干活用的纯干货——集体经营性建设用地入市项目操作要点

干活用的纯干货——集体经营性建设用地入市项目操作要点

尽管之前已经有33个入市试点，但本次《土地管理法》的修订从法律上破除了农村集体建设用地入市的障碍，极有可能深刻地改变我国土地供应市场的格局。特别是在经济发达地区，仓储物流中心、大型娱乐中心、批发中心、旅游、产业园区等建设用地也许会有更多选择，养老公寓、集体租赁住房等带有保障性居住性质的建设项目是否可以占用集体经营性建设用地，目前来看还不明朗，但也不排除这种可能。

我们在这里不想详述《土地管理法》修订的重大意义和历史沿革，而是想站在实际操作的角度，把我们代入资金方的角色，分析在参与集体经营性建设用地入市项目（以下又称“集体用地入市项目”）时该重点关注哪些问题。

哪些资金可以参与集体用地入市项目？

由于可入市的集体经营性建设用地的用途已经限定为“工业、商业等经营性用途”，我们认为，在参与的资金来源上没有特殊限制，只要是来源合法的资金即可参与，包括建设方自有资金、信托资金、保险资金以及符合备案投资范围的私募资金等。

这里先提一句，险资不能投商品住宅类项目，如果经营性用途包括商品住宅，险资在投的时候就要注意核查具体用途，这个后面会具体谈。

不同的项目阶段，对资金参与的方式（股权、债权等）可能有不同的要求。在相关监管部门出台具体政策之前，可比照对国有建设用地上建设项目的投资监管要求进行。

对拟参与的集体用地入市项目要考察的法律要点

1、是不是集体经营性建设用地？

这是需要最先明确的问题。

我们按照递进的逻辑来梳理集体经营性建设用地的范畴：

简单来说，我们判断一个地块是不是集体经营性建设用地，只要看是不是满足它的几个定语就好：

• 是不是集体所有？

• 是不是建设用地？

• 是不是用于工业、商业等经营性用途的用地？

如果是，那就属于集体经营性建设用地了。

2、是不是满足集体经营性建设用地入市的基本条件？

《土地管理法》规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。

这里隐含着2个要求，第一：经营性用途不是随便说是就是了，需要由土地利用总体规划、城乡规划确定；第二：土地权属清晰，已经依法登记。我们把它分解成以下3个考察要素：

（1）土地利用总体规划、城乡规划的有效性

判断土地利用总体规划、城乡规划的有效性，主要看其是否由有权的部门编制，以及是否按照规定获得了批准。

• 乡镇土地利用总体规划编制、审批的权限

乡（镇）土地利用总体规划由省、自治区、直辖市人民政府批准，或者由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。

• 城乡规划的编制、审批的权限

县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。

县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部门根据镇总体规划的要求组织编制，经县人民政府批准后，报本级人民代表大会常委会和上一级人民政府备案。

其他镇的总体规划和控制性详细规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。

乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。

（2）地块规划用途是否为工业、商业等经营性用途

关于这一部分，我们感觉《土地管理法》的表述上存在一些模糊之处，还需要看看后续怎么执行、配套文件怎么说。

《土地管理法》的原文是“工业、商业等经营性用途”，理解起来是不清楚的。是仅限于工业和商业两种用途？还是以经营性用途作为概括限制？让人很难把握。不同的理解角度所带来的最大问题在于是否包括用于商品住宅。

如果按照经营性用途进行概括限定，根据《物权法》第137条“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”，经营性用途至少应包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅。根据自然资源部2019年印发的《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》的通知第6条“（出让方式取得国有建设用地使用权）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”，经营性用途也至少包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅。

如果按“工业、商业”两类具体用途限定，由于目前土地规划、审批、登记等工作适用的《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）中并没有“工业”、“商业”类别，也较难进行界定。《土地利用现状分类》中与“工业”、“商业”近似度较高的是“商服用地”、“工矿仓储用地”，对应的具体用途如下：

同时，《土地利用现状分类》中将住宅用地作为一个单独的类别，与“商服用地”、“工矿仓储用地”严格区分。

也就是说，如果按照经营性用途对可上市的集体建设用地进行概括限定，则应包括商品住宅用地，如果按照《土地利用现状分类》中的“商服用地”、“工矿仓储用地”对可上市的集体建设用地用途进行具体限定，则不包括商品住宅用地。

由于《土地管理法》规定是以土地利用总体规划、城乡规划确定的用途为依据，而《土地利用现状分类》是土地规划工作适用的标准，因此，我们目前倾向于认为按照《土地利用现状分类》的“商服用地”、“工矿仓储用地”对可上市的集体建设用地用途进行具体限定，不包括商品住宅用地，并会对此持续关注。

需要额外说明的是，即使用途不包括商品住宅，但是否适用养老公寓、集体租赁住房等带有保障性居住性质的经营性项目，我们觉得还是有空间的，当然也需要看后续的执行或者配套规定。

（3） 集体经营性建设用地是否已依法登记

农村集体土地所有权的主体分为三类：乡（镇）、村和村民小组农民集体。在土地登记簿的“权利人”和土地证书的“土地所有权人”一栏，集体土地所有权主体按“хх组（村、乡）农民集体”填写。

如果涉及村民小组组织机构不健全、合村并组、开展城乡建设用地增减挂钩试点和农村土地整治、撤村建居等情形导致权利主体发生变化的，应关注权利证书载明的变化沿革。

我国2011年开始推进农村集体土地确权登记发证工作，根据要求，农村集体土地所有权确权登记发证要覆盖到全部农村范围内的集体土地，包括属于农民集体所有的建设用地、农用地和未利用地，不得遗漏。2018年，各地农村土地确权登记工作已陆续进入验收阶段，接近尾声。

也就是说，现有存量集体经营性建设用地基本都已经进行了所有权登记，看证即可。

3、是否满足集体经营性建设用地入市的程序要求？

《土地管理法》规定，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，在形式和程序上应分别满足以下要求：

1、在形式上，应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

2、在程序上，前述事项应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

第1个要求比较容易满足，第2个要求实现起来则较为复杂。对于村民会议或村民代表会议的召集和表决程序，应按照《村民委员会组织法》的规定进行，和开股东会或者股东大会有点儿类似吧，可以比照着理解。

另外需要关注的是，目前的规定未提及政府是否会参与集体经营性建设用地出让、出租的过程，但从以往集体经营性建设用地入市试点的情况来看，政府参与的可能性还是存在的。具体还有待观望。

4、集体经营性建设用地入市后的用途和处分限制

（1）用途限制

《土地管理法》规定，集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。

我们理解，使用者应遵循的是其获得使用权时的规划用途。而对集体经营性建设用地的规划现状进行调整，以适应入市的需求，是应该被允许，而且也是合理的。换言之，我们认为地方规划部门为了适应集体经营性建设用地入市的需求而对现有规划进行调整是可能、可行的。

（2）处分限制

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

我们认为，对于集体经营建设用地使用权的转让限制，重点在于是否允许分割转让，这个一方面在特别的法律、行政法规中可能有限制性规定，另一方面，也可以通过使用权出让合同中进行限制性约定。如为了促进土地市场的活跃，可能会放开分割转让的限制，而为了控制市场的平稳，也可能会增加限制，这实际上是一种政策调节手段。

5、是否有价格限制政策？

关于集体经营性建设用地入市的成交价格，《土地管理法》未进行限制。根据国有建

设用地出让的现状，我们推测，政府部门后续有较大可能会制定当地适用的定价政策，例如，成交价不得低于基准地价的70%或土地整理成本价等，以维护土地市场的稳定。

6、税收政策如何规定？

今年7月份《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》将出让、转让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物纳入征税范围。同时，拟将目前对集体房地产征收的土地增值收益调节金取消，目的也是为了与土地制度改革相衔接，使立法前后集体房地产负担总体稳定。也就是说，此前土地增值收益调节金的征收标准基本可以作为土增税征收标准的一个参考，不会有太大变化。

《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》同时还规定了房地产市场较不发达、地价水平较低地区的纳税人出让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物作价出资、入股的，省、自治区、直辖市人民政府可以决定减征或者免征土地增值税。但土地增值税是由省级地方政府全额留存的，减税的动力有多大也不好说。

7、谁是农民集体所有权的行使主体？（翻译：谁说了算？）

根据《土地管理法》的规定：

农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；

已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集

体经济组织或者村民小组经营、管理；

已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

额外的讨论：出让还是出租？

从以往集体经营性建设用地入市试点情况来看，出租的情况远多于出让，也许是出于农村集体经济组织希望对所有权全面占有的朴素的感情，也许是出于节税等成本考虑，总之，这就是现状。

无论出租还是出让，针对的都是土地使用权而非所有权，实际上对集体土地所有权的权属不会产生影响。而对于使用者来说，出让获得和出租获得的使用权区别则较大：

• 出让获得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押（另有规定或约定禁止的不论），承租的则受限。

• 《土地管理法》规定集体经营性建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、

出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，具体办法由国务院制定。我们认为后续会建立针对集体建设用地使用权的登记制度，以适应转让、抵押等一系列操作的要求，也给使用权人吃个定心丸，至于和土地所有权登记如何衔接，就需要考验政府的管理智慧了。出租的不一定有登记制度。

关于集体建设用地使用权的出租，《土地管理法》规定也参照同类用途的国有建设用地执行，具体办法由国务院制定。但原国土资源部对国有建设用地使用权的出租限制是较多的，例如：规定对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁；对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充；国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡；最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期等。未来对集体经营性建设用地使用权出租的专门规定是否可能发生较大变动，有待观察，我们相信，租赁政策将在一定程度上影响出租、出让分布的格局。

在一些试点区域，集体经营性建设用地入市已经取得了较为令人瞩目的成果，其操作方式应该能提供一些参考，网上资料很多，我们就不列举了。整体而言，集体经营性建设用地入市还是一个比较新的东西，2020年《土地管理法》修订生效之前，相关的配套措施应该会陆续出台或启动制定，也会有更明确的操作依据，我们也会随时关注。

为了蹭个热点，做这篇文章差点秃头……

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