栏目主持人池伟宏按：《企业破产法》第六十一条除了规定债权人会议行使十项表决事项的职权之外，还规定了兜底条款是“人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权”。但司法实践中，破产案件受理法院以法律文件确认债权人会议行使上述十项表决事项之外的职权并无公开案例。三位作者以法官的视角对第六十一条兜底条款提出的思考别出心裁，温州破产法官在中国破产审判方面卓有成效的经验总结可见一斑。
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《企业破产法》明确应当由债权人会议以决议方式通过的事项包括：申请更换管理人、决定继续或者停止债务人的营业、通过重整计划、通过和解协议、通过债务人财产的管理方案、通过破产财产的变价方案、通过破产财产的分配方案等[1]。上述表决事项系法律强制性规定，属于法定表决事项，或者强制性表决事项。《企业破产法》对法定表决事项的通过设定了两种表决规则，分别是普通事项的双重多数决和重大事项的双重多数决[2]。
除了上述法定表决事项外，法律未对法定事项之外的事项是否可以提交债权人会议表决作出规定，故这些事项可称之为非法定表决事项，或者任意性表决事项。
一、非法定表决事项的现状
依据《企业破产法》的有关规定，除通过重整计划和和解协议，债权人会议通过决议的规则适用出席人数与所代表债权金额的双重多数决。如果在法律规定的表决事项之外任意增设表决事项，由于债权
人会议中的每一名债权人都希冀获得更高比例的清偿，当限制一部分人的利益可以使其他人获得超出原先的可得利益时，很可能出现多数人暴政的情形。如浙江省温州市鹿城区人民法院2014年受理的温州市某鞋业有限公司破产清算一案中，普通债权人拒绝对管理人提交财产变价方案作出决议，自行决议不处置抵押物，将收取的租金用以清偿债务。显然，该项决议已经损害了抵押权人的利益。
笔者对债权人会议常见的非法定表决事项在温州市范围内进行了抽样调查，调查结果显示温州市管理人2017年共办结191件破产案件，其中63件案件由债权人会议表决是否以书面表决代替现场表决，有53件案件由债权人会议表决是否将债权人会议的职权授权给债权人委员会行使，有32件案件由债权人会议表决放弃对企业账册的审计，有10件案件由债权人会议表决放弃追收债务人财产或者放弃追收债权。
上述四项非法定表决事项被提请表决的频率高、涉及面广，较为典型。下文将就上述四个典型的非法定表决事项加以详细的分析和论证，以期对其进行规制和优化。
二、对典型非法定表决事项的考察和分析
（一）以书面表决方式代替现场表决
书面表决方式是指，管理人不再召集债权人召开现场的债权人会议，而是由管理人将需要表决的事项以书面方式发送给债权人，债权人在接收到表决事项后将其意见以书面方式反馈给管理人。书面表决和现场表决，实质上是债权人会议的表决形式，对其进行表决，实质上就是债权人会议对其自身的表决形式进行表决。破产法及相关法律并未限定债权人会议的表决形式，因此，由债权人会议对其自身的表决形式进行表决并无不当。但是，以书面形式进行表决也存在如下问
题：
1. 传统的现场表决方式下，债权人或债务人可以通过在现场会议上表达观点来影响其他债权人，说服他们来支持自己的观点，并可以与他人一起群策群力对管理人所制作的方案进行完善；而书面表决方式隔断了债权人之间的交流，一定程度上限制了债权人公开表达意见的权利。
2. 书面表决存在表决票回收难的问题，决议难以通过。实践中，为避免债权人收到需表决的通知后未及时回复甚至不回复，管理人往往在将书面表决方案提请债权人会议决议时，规定若干时间内未及时回复即视为同意。然而这种做法与民法总则关于默示同意的规定相悖。[3]
由于召开债权人会议需要耗费较多时间和精力，管理人、债权人都倾向于少开甚至不开现场会议，以书面表决方式代替现场表决。书面表决的形式灵活多样，可以克服现场表决召集难的问题，在推进程序、节省资源、提高效率方面起着积极的作用。但是，笔者认为，管理人在将该议事事项提交债权人会议表决之前，应充分了解该事项的缺点，并设计相应的制度来弥补缺点。只有克服其缺点后，才可以将“以书面表决方式代替现场表决方式”事项提交债权人会议表决。实践中，我们可通过以下措施来规避书面表决的缺点，以期充分发挥其优势：
首先，应当保障债务人、债权人的陈述权和知情权。管理人可以通过建立QQ群、微信群，将需要讨论的事项等事先传至群内，由债务人、债权人充分发表各自的看法。在经过各方当事人充分讨论后，管理人应根据讨论的结果，汇总各方当事人的意见，针对当事人的询问再进行调查，并针对所提意见对方案进行修正，之后再将修正后的方案提请债权人会议进行表决。
其次，因默示在符合当事人的约定时可以视为意思表示，为避免管理人发送表决票后债权人不回复、未按规定回复或者回复空白票，导致无法通过决议，管理人在制作书面表决规则时可一并设置债权人的书面回复时间，如债权人在规定时间内不回复、未按规定回复或者回复空白票即视为同意，债权人一旦同意书面表决方案即同意了该回复规则，此时，债权人不回复、逾期回复或回复空白票均视为同意。需注意的事，因默示发生法律效力需经双方当事人的约定，不回复视为同意只能适用于同意书面表决的债权人，此时，对于不同意以书面方式进行表决的债权人，若其未在规定时间内回复、未按规定回复或者回复空白票，则不能视为其作出同意的意思表示。
（二）授权债权人委员会行使债权人会议职权
实践中，管理人将债权人委员会行使债权人会议职权作为表决事项提请债权人会议表决，主要是因为由债权人委员会代行债权人会议职权可以节省费用，提高决议的效率和成功率，减少管理人的工作量。但是，将“授权债权人委员会行使债权人会议职权”这一非法定表决事项提交表决存在以下缺陷：
1. 法律依据不足。根据企业破产法关于债权人委员会职权的规定可知，债权人委员会职权具有监督性质，将债权人会议的职权委托给债权人委员会行使，显然超出了债权人委员会的监督性质的职权。[4]另外，由债权人委员会代行权利的制度核心在于委托授权。从委托的角度出发，委托授权应当由每一名权利人各自行使，如果债权人会议以多数决方式将权利委托给债权人委员会，该决议是否构成对少数反对的债权人利益的损害？反对债权人是否有权申请法院撤销债权人委员会涉及授权事项作出的决议？笔者认为这将是一个复杂的问题。
2. 易损害其他债权人利益。由于债权人委员会代行债权人会议职
权极大地缩减了参与表决的人数，成为债权人委员会成员的债权人，其意志对表决结果的影响力将会大幅上升，债权人委员会成员能否代表全体债权人利益作出决议缺少法律依据，由此债权人委员会根据自身利益作出的决议，可能与非债权人委员会成员的债权人的意愿相左。
3. 由债权人委员会代行债权人会议职权在一定程度上是对《企业破产法》第六十四条表决规则的架空，实则是通过决议方式规避了本该适用的表决规则。因法律未明确规定选任债权人委员会成员是否考虑债权比例和债权性质，最终选定的债权人委员会无法以债权金额或者债权性质作为表决标准，债权人委员会的表决规则只能回归到简单多数决，客观上自然形成债权人会议决议无需双重多数决就得以通过的结果。
“将债权人会议的职权授权债权人委员会行使”有利于简化债权人会议的表决程序，减轻债权人参会成本，有一定现实意义。实践中，可将债权人委员会成员作为受托人，采用一对一的方式由债权人进行授权。具体操作流程为：在选举产生债权人委员会成员之后，由未进入债权人委员会的债权人指定一名债权人委员会成员，将其权利委托给该成员行使。在债权人委员会进行表决时，债权人委员会成员作出的决定将同时代表其自己和委托人。在计算表决人数和债权额的时候，仍按照《企业破产法》第六十四条的规定计算。但对于不同意将权利委托给债权人委员会成员的债权人，在进行表决时，管理人仍应通知该债权人到会，并由其自己行使其表决权。
（三）放弃对企业账册的审计
因会计师事务所、破产清算事务所担任管理人时，审计账册所需费用不另行支付，故本文提及的“决议是否审计账册”是针对律师事务所担任管理人且债务人财产不足以支付审计费用的情形。
破产案件中对债务人账册进行审计主要是基于两个方面的原因：1.判断债务人财产是否与股东个人财产混同；2.追查债务人财产下落。笔者认为，“放弃对企业账册的审计”不应作为表决事项提交债权人会议表决，理由如下：
1. 审计账册是管理人调查债务人财产情况的重要途径，是管理人职责的重要组成部分。管理人需根据审计结论中的债务人财产下落去追收债务人财产，如审计结论显示出资人及有关人员抽逃出资、侵占企业财产、获取不正当收入等，管理人应当依法追回。管理人不应以债权人会议决议放弃审计为由，逃避其应当履行的职责。
2. 放弃账册审计，可能助长债务人有关人员逃废债行为。不对债务人账册进行审计，无法发现债务人出资人及有关人员是否有抽逃出资、侵占企业财产、获取不正当收入等行为，上述人员逃废债行为有可能因此得逞，而企业破产法追究有关法律责任的制度设计将落空。
3. 由债权人会议表决放弃审计将造成同类型案件因管理人不同而处置方式不同的现象，不利于统一审查标准。同类型案件，如管理人是会计师事务所、清算事务所，则将对账册进行审计；而如管理人为律师事务所，则因无财产支付审计费用且无人垫付而导致无法审计账册。管理人的不同做法将导致破产案件的处置标准不统一。
笔者认为，为避免是否审计账册的标准不统一的现状，维护司法的权威性，保护债权人的合理利益，原则上在企业提供账册的情况下，应当进行审计，不得提请债权人会议决议放弃审计。但是，如账册明显不全，可以直接判断该账册不能反映企业真实状况的，则可提请债权人会议决议是否放弃审计。此时，管理人应当在决议事项的说明中对无法进行审计等情况进行充分说明，并不得诱导债权人会议作出放弃审计的决议。同时，虽然债权人会议作出不将账册提请审计的决议，管理人仍需对债务人提交的账册进行审查，并就债务人的财产制作专
门的财产状况报告，以便进一步追回财产。
实践中管理人将放弃审计企业账册提请债权人会议表决，主要原因是债务人无财产支付审计费用，而管理人无能力垫付审计费用。如要求管理人先行垫付审计费用，管理人承担过高成本将减损管理人办理破产案件的积极性，将导致管理人没有动力积极联系股东并要求股东提交账册。这种状况将不利于破产程序的推进，从另一方面来讲，这也损害了债权人的程序利益。
关于审计费用负担问题的解决，建议采取下列措施：1.建立管理人互助机制。要求在管理人名册中的会计师事务所承担审计的义务。如需要委托审计账册，可通过摇号的方式随机在管理人名册中选定会计师事务所，被选定的单位不得拒绝，并按成本价收取审计费用。2.发挥管理人协会的作用，建立管理人报酬和费用专项基金。对有财产的破产案件，在管理人收取报酬时，管理人协会可以收取一定比例的款项投入管理人报酬和费用专项基金，以分配给无产案件的管理人，用以支付其在无财产可供清偿案件中支出的破产费用。专项基金在支付管理人履行职权费用之后的剩余部分，可以作为无财产可供清偿案件管理人报酬列支。3.法院指定管理人时，可采取“有产搭无产”的案件搭配方式。在法院指定管理人时，可直接将一件有产可破案件和一件无产可破案件合并摇号，指定给同一管理人。有产可破案件确定管理人报酬时，可适当提高管理人报酬收取比例，作为其办理无产可破案件的补贴，但此时应不再就该无产可破案件向管理人支付报酬。
（四）关于决议放弃追收债务人财产、放弃追收债权等事项
管理人通过诉讼途径追收财产和债权时，有可能因证据或者法律依据不足、债权已过诉讼时效等原因而存在败诉风险。笔者认为，追收债务人财产及追收债权等虽是管理人职责，但应区分不同的情况，分别对待。
一般情况下，管理人应当积极追收债务人财产，充分保障债权人利益。[5]在证据或者法律依据不足、债权已过诉讼时效等情况下，即债权明显无追回可能的，可以通过债权人会议决议方式对是否追收进行表决。[6]在债权人会议对是否追收进行表决时，管理人应尽调查和说明义务，即在表决前就追收的有关事项进行调查，并对债权人进行详细说明，后再由债权人会议进行表决。除债权明显无追回可能的情况之外，管理人应当依职权进行追收，不能将该事项提交表决”。
三、对非法定事项提交表决的相关思考
（一）非法定表决事项被提交表决的原因
1. 破产程序中所需处理的事项繁琐复杂，而法院、债权人、管理人各方则强烈希望提高破产程序效率，快速推进破产进程。当上述矛盾无法通过常规手段解决时，管理人为了提高工作效率，减轻工作压力，就容易产生通过表决放弃某项或多项职责的倾向。
2. 管理人作为社会中介机构，承压能力与国家机关相比相对不足。当遇到无力解决的矛盾时，常会产生逃避的冲动，典型的表现为事事向法院请示：有的管理人对破产企业的日常费用开支计划均报经法院（法官）批准，法院如果不作出指令，管理人便不采取行为。[7]当法院拒绝其请求时，管理人即容易出现事事提交债权人会议表决的倾向。
3. 在无产可破案件中，管理人缺乏工作动力，希冀通过债权人会议豁免诸如审计账册、提起诉讼等管理人义务。
（二）笔者对非法定事项提交表决的立场
在对非法定表决事项进行表决时，应考虑表决事项本身的性质。
第一，如表决事项属于管理人职责范围的，应当考虑该事项客观条件下能否得以履行。如可以履行，则管理人应当履行其职责；如该事项客观上无法履行的，则可由债权人会议决议不再履行，以提高效率。第二，如表决事项属于债权人享有的权利，则应将提交表决的后果进行对比、分析。原则上，对特定债权人的权利限制不能由多数人意志决定，否则将损害反对债权人的合法权益；若对该事项提交表决确实有利于破产程序的进行并符合破产程序利害关系人整体利益的，则应向权利受损人提供足额补偿后再提交表决。
（三）相关的建议
如上文所析，非法定事项被提交表决的现象普遍存在。导致非法定事项被提交表决的有效率、压力、报酬等各种因素。建议立法机关和最高法院关注实践中出现的此类现象，借鉴实践中的成功做法，以修订法律或者制订司法解释等方式完善债权人会议表决制度，同时提高管理人在无产可破案件中的待遇，解决审计账册的经费问题。法院应当在明晰职权的前提下，与管理人各司其职，共同推进破产程序。
注释：
[1]《企业破产法》第六十一条。
[2]《企业破产法》第六十四条、第八十四条、第九十七条。 [3]《民法总则》第一百四十条第二款：沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
[4]中华人民共和国企业破产法释义及实用指南编写组：《<中华人民共和国企业破产法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社出版，第169页。
[5].最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）、（二）》，人民法院出版社出版，第24-32页。
[6]王欣新著：《破产法（第3版）》，中国人民大学出版社出版，第219页。
[7]贺小荣、王富博、杜军：《管理人与重整制度的探索与完善——<全国法院破产审判工作会议纪要>的理解与适用（上）》，载《人民司法》2018年第13期，第30-37页。
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