刘贵祥民法典适用的几个重大问题4

三、民法典的溯及⼒

（⼀）民法典对施⾏前的法律事实原则上⽆溯及⼒

民法典⾃ 2021 年 1 ⽉ 1⽇开始施⾏，这意味着在此之前⼈民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。民法典施⾏后，⼈民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适⽤民法典，取决于案件所涉及的法律事实发⽣在何时：如果法律事实发⽣在民法典施⾏后，⾃应适⽤民法典的规定 ；如果法律事实发⽣在民法典施⾏之前，原则上不能适⽤民法典的规定，只能适⽤当时的法律。就此⽽⾔，虽然民法典施⾏后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废⽌，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。恰恰相反，在民法典施⾏后的相当⼀段时间内，因为待决案件的法律事实发⽣在民法典施⾏前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及⼒，所以可能还有⼤量案件仍然须要适⽤这些法律。（⼆）民法典不溯及既往的例外情况

结合⽴法法第九⼗三条的规定及审判实践，对于民法典施⾏前发⽣的法律事实，民法典可以例外适⽤的情况⼤体有以下四种：

⼀是对民法典实施前发⽣的法律事实，适⽤民法典更有利于保护当事⼈合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核⼼价值观的，应适⽤民法典的规定；

⼆是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定⽽民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事⼈合法权益、增加当事⼈法定义务或者背离当事⼈合理预期的除外；

三是民法典实施前的法律事实持续⾄民法典实施后，该法律事实在民法典施⾏后引起的民事纠纷案件，适⽤民法典的规定；

四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，⽽民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进⾏裁判说理。具体例举如下：1. 关于合同效⼒规定的溯及适⽤问题

民法典实施前成⽴的合同，依据当时的法律应认定⽆效，⽽依据民法典的规定应认定有效的，例外地适⽤民法典的规定。合同法解释⼀第 3 条关于合同法溯及⼒问题，曾作出类似例外规定。⼀般⽽⾔，当事⼈签订合同，其共同意愿应当是希望合同发⽣法律效⼒，⽽不是希望合同⽆效。因此，在依据过去的法律认定合同⽆效，⽽依据民法典的规定应认定合同有效的情况下，例外地适⽤民法典的规定认定该合同有效，这也符合当事⼈的本来意愿。物权法第⼀百⼋⼗六条及第⼆百⼀⼗⼀条有禁⽌流押、流质的规定，在审判实务中⼀般据此认定流押、流质⽆效。⽽根据民法典第四百零⼀条、第四百⼆⼗⼋条的规定，当事⼈约定了流押、流质条款的，依法就抵押、质押财产优先受偿，也就是说，民法典认可流押、流质条款的担保效⼒，既包括担保的意思表⽰有效，也包括优先受偿权。根据上述民法典⽆溯及⼒的例外规则，如果是在民法典施⾏前签订的流押、流质条款所引起的纠纷，亦可适⽤民法典的规定。2. 关于诉讼时效的有利溯及问题

在民法总则将⼀般诉讼时效改为 3 年后，最⾼⼈民法院已经发布了专门的司法解释来解决新旧法律的衔接问题。⼤致思路是 ：民法总则规定的 3 年诉讼时效应理解为更好地保护当事⼈合法权益的特别规定，因⽽应当赋予溯及⼒，但是，为了避免引起司法实践的混乱，⼜必须对该溯及⼒进⾏限制，因此，只有在民法总则实施（2017 年 10 ⽉ 1⽇）前诉讼时效尚未届满的案件，才能适⽤ 3 年诉讼时效的规定 ；如果在此之前诉讼时效已经届满，就不能再适⽤ 3 年诉讼时效的规定。另外，司法解释还强调，民法总则施⾏后，民法通则关于 1 年短期诉讼时效的规定，不再适⽤。但问题是，还有⼀些商事特别法中有关于诉讼时效的规定，如果这些商事特别法规定的诉讼时效短于三年，究竟是适⽤特别法的规定，还是适⽤民法典的规定？笔者认为，应按照特别规定优于⼀般规定的法律适⽤规则，也就是，⽆论民事法律⾏为发⽣在民法典实施之前还是之后，均应适⽤特别规定。

保证⽅式约定不明问题。民法典对于保证合同约定不明时究竟是⼀般保证还是连带责任保证采取了不同于担保法的推定规则。根据民法典第六百⼋⼗六条第⼆款的规定，当事⼈在保证合同中对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。显然，该规定对保证⼈更有利，但对债权⼈不利，因此，不能认为这是更有利于保护当事⼈合法权益的特别规定，不能赋予该规定溯及既往的效⼒，否则，当事⼈的交易安全就会受到影响。

此外，按照“三个有利于”的有利溯及思路，可以例外适⽤民法典的情况还包括：绿⾊原则及相关条款 ；第⼀百⼋⼗四条关于紧急救助的规定 ；第⼀百⼋⼗五条关于英烈名誉、荣誉保护的规定 ；第⼀千⼆百五⼗四条关于⾼空抛物、坠物的规定 ；第⼀千⼆百⼀⼗七条关于好意同乘的规定 ；等等。3. 关于旧法⽆规定⽽民法典有规定情况下的溯及适⽤问题

法律事实发⽣时的法律没有规定，但民法典有规定，⼈民法院可将民法典的规定适⽤于待决案件，以解决法律规则⽋

缺的问题。民法典的这⼀溯及⼒源于民商事审判本⾝的特殊性，即法官不得以法⽆明确规定为由拒绝裁判。

例如民法总则通过前，我国法律没有规定胎⼉为民事主体，仅在继承法中规定了特留份，但民法总则规定了胎⼉在特殊情形下具有民事主体资格，因此在民法总则实施后，即使案件的法律事实发⽣在民法总则施⾏前，也可以适⽤民法总则的规定。这是因为，民事审判不同于刑事审判和⾏政审判之处在于，在制定法存在漏洞的情况下，⼈民法院要通过⼀定的法律解释⽅法（如类推适⽤）来填补制定法的漏洞，并据此对待决案件作出判决。既然如此，在新旧法律交替时期，如果新法对某⼀问题已经作出明确规定，⽽旧法对此没有规定，则⼈民法院⾃应将新法的规定⽤于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。

从这⼀意义上说，⼈民法院适⽤的虽然是旧法，新法只不过作为填补旧法的漏洞⽽被适⽤，但是如此⼀来，也就扩⼤了新法的适⽤范围，实际上赋予了新法⼀定的溯及⼒。此种情况⽐较明显的条款，例如民法典保理合同⼀章的规定 ；再如第五百六⼗五条关于合同解除时间的规定，第⼀千⼀百⼆⼗⼋条关于侄甥代位继承的规定，第⼀千⼀百七⼗六条关于⾃⽢风险的规定，等等。

民法典关于可撤销的合同的规定，多是承继了民法通则、合同法的规定。但是，第三⼈欺诈、胁迫，使合同⼀⽅当事⼈违背真实意愿⽽签订的合同，民法通则、合同法均未规定为可撤销合同，⽽民法典作了规定，此种情况下可溯及适⽤民法典的相关规定 ；⼜如，合同法对提供格式条款⼀⽅的提⽰说明义务虽有规定，但未规定其法律后果，民法典则对法律后果作了规定，应适⽤民法典的规定，⽀持相对⼈关于该条款不成为合同内容的主张。

应当注意的是，所谓旧法⽆规定，应作⼴义理解，即指法律事实发⽣时的法律、司法解释亦未规定，甚⾄没有形成统⼀的裁判规则、指导案例、司法性⽂件。如上述任何⼀项有规定，则不宜适⽤民法典的规定处理之前的法律事实。4. 关于合同履⾏持续到民法典实施之后的溯及适⽤问题

合同法解释⼀第 2 条规定，合同成⽴于合同法实施之前，但合同约定的履⾏期限跨越合同法实施之⽇或者履⾏期限在合同法实施之前，因履⾏合同发⽣的纠纷，适⽤合同法第四章的有关规定。该条规定是否可以适⽤到民法典的溯及⼒问题上，存在⼀些争议。笔者认为，从更精准地适⽤民法典的⾓度，可以考虑采取新旧划断的⽅法进⾏处理，即对民法典实施之前因合同履⾏问题发⽣的纠纷适⽤合同法的规定 ；对民法典实施之后因合同履⾏问题发⽣的纠纷适⽤民法典的规定。

5. 关于既判⼒与溯及⼒的关系问题

即便民法典具有上述情形的溯及⼒，如果民法典施⾏之前⼈民法院对有关纠纷作出了终审判决，当事⼈申请再审或者⼈民法院依据审判监督程序对案件进⾏再审，不应适⽤民法典的规定。这就是⼀些学者所概括的既判⼒优于溯及⼒规则。