1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在人心思法，人心思活的历史背景下出台的，应该说在当时的社会历史条件下，它正是一部値得称赞的刑法①但它的指导思想及目标使它有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，具体体现在“正当防卫”这一立法上的就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的不足自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象，所幸的是我的立法者也及时认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大的修改，重新让人民拿起了反击利剑。
总的来说，新刑法在惩罚犯罪，保护公民合法权利，维护正常的社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓历公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问： 一、正当防卫
1. 正当防卫的保护对象。也就是为了国家公共利益，本人或者他人的人身、财产及其他权利。关于这一点好像没有什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么？或者说还包括了哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？众所周知法律所确立的权利主要就是人身权，财产权和政治民主权，那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律，法律也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多数是以程序违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害。反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，可以交由公安，司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但是一方面没有对其明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不
法侵害行为，允许政府紧急措施的一种默认。所以我的理解是：对政治民主中存在的不法侵害行为能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程，这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的发展逐步加以完善了。
2. 正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候，什么阶段可以实行正当防卫，无论是新旧刑法都采用了“正在进行”这一表达方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差，目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行继续当中。但我认为，如果不对各类犯罪构成特点加以进一步区分，势必会对正当防卫造成新的局面。我们知道犯罪行为有预备、实施、即、未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段，在刑法中，犯罪预备是比照即遂犯从轻，减轻或者免除处罚的，所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在实践中，对于预备犯罪进行刑事处罚是十分窂见的，即使处罚也是那些重罪的预备行为②因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的积极作用。我曾经看到这样一个案例，大致是在一个偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抡劫行动并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽搁时间，便趁李某不备将其制服，为了有利于警方抓捕，便迫便李某改变了集合时间，地点。然后报警将其一网打尽，在此我想说明的是，我们刻如何为张某的行为定性呢？是见义勇为？还是学雷峰？我们为什么不能在法律上给其一个
名正言顺的名字呢？那就是正当防卫。我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者只有将不法侵害人打倒或者击毙才是正当防卫。我的理解是只要是制止不法侵害或者消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫（相关问题后述）。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段以更有效的打击不法分子，保护公民合法权利和职权。 二、不法侵害
1、 防卫起因即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为侵害还应包括一般违法行为③这对保护公民的各项权利不受侵犯，鼓历公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只有对法律所保护的各项合法权益的攻击或产生一种使合法权益感到危害的状态都可以认为不法侵害，即“危险说” ④本人比较替同后一种观点，因为首先从文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵害性的并且可能造成危害的行为就是不法侵害。它不仅包括一般违法行为还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档往往就是为些所谓的连治安案件都 称不上，即使当事人饱受折磨又无可夸何的不法行为，因为没有法律依据而行使司法机关无法介入，从而使不法分子有持无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下我们为什么不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更灵活的权利保护方式呢？其次再从新刑法对正当防卫的立法意图来看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益，所以我
的理解是对不法行为无论是紧急还是一般的，我们首先要做的是拿起法律武器对其说“不”，即不能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警！
2、防卫行为就是通常所说的采取制止不法侵害的行为或方式，手段等。新旧刑法都没的明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下怎样有效去制止不法侵害行为由防卫人自已去选择，只要是对制止不法侵害有利的，没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用，由于目前有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应的防卫手段也仅限于暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫手段”保守最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气，助长犯罪分子的囂张气焰。
二十一世纪接班人他们恰好生活在这种社会背景下：享受着父母的溺爱，品尝着改革开放的成果，却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还记得以前我出远门的时候，那句时常挂在长辈咀边的叮咛，“出门在外不要多管闲事”。为什么呢？是怕吗？不是！是怕自己在打击违法行为，维护正义的同时，缺乏必要的有效的自我保护措施，有先驱者站出来过，有英雄者摶斗过可结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！有些人为什么会成为旁观者？是他们怕歹徒吗？不是！他们是在怕自己，怕自己在不经意间控制不住自己的行为“消极防卫”结出的恶果，所幸的是我们的立法者也清楚地认识到了这一问题的严重性，已遂步将我们普通公民以“雷峰”的
光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。
现在很多学者还坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过一点的观点，我认为这个观点的本意是好的，但很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要的更高甚至超高的能力。与此相同，如果不具体分析一味片面性强调正当防卫的行为与不法侵害的行为相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，相当基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，具体说的以下几种不同情形不负刑事责任：① 没有明显超过
必要限度，没有造成重大损害的。②虽然防卫行为明显超过必要限度，但并没有造成重大损害的。③虽然没有超过必要限度，但也造成重大损害的。我的理解就是“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必要的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“开级防卫”行为的一种默认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违 法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是的条件的，没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大损害。这就是说既使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明
显重大的，或虽有重大损害但确属必需的，都可不负刑事责任，这样的话，防卫人的可选性就大多了！
3、防卫客体即正当防卫行为所指向的对象,目前较一致的观点都倾向于“不法侵害”。顾名思义，不法侵害人即实施不法侵害的行为人，但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切，我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人，但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失，而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于对不法侵害人造成损害的这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体，真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
对“实施不法侵害人”我的理解是包括共犯：1、直接共犯，主要是指那些直接对受害人实施不法侵害的行为人，这点已被普遍认同，无需复述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的，一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果，比如预备犯，教唆犯等，在现实生活中也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视跟踪甚至扭送公安机关的案例。对于此类现象我们不能部是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的，我们就为什么不能在法律上给一个明确的定性，就叫“正当防卫”呢？如前所述，我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”无论在防卫的时间上，防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性，使公民随时都有保护
权益，打击犯罪的这样才能真正使不法分子成为过街老鼠，打击让其无逓形之处！
有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人，我认为欠妥，因为这些弱者虽因其自身原因，但绝不能因此而认为对其所实施的具体有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种伤害，而且还要清楚的认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避法律制裁的借口。
还有的人指出单位是否在被防卫之例的问题⑤我认为不能一概而论，在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的，但并不是说就要放弃维护自身合法权利，在有关司法解释中，不就是出现过如果犯罪嫌疑人逃脱，事后查明确属错案的，就不以脱逃罪论处的先例吗？所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度如果单位的行为被认定为非法，那么防卫人的防卫行为即可成立；相反就要追究行为人的法律责任了。
在司法实践中还的加一个问题无法回避就是对防卫过当能否进行正当防卫，我认为还是可以的，必竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权利，打击不法侵害的，我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了，否则就违背了正当防卫的本意，势必会走向犯罪的另一端。
三、消极防卫
1、无限防卫权。即对正在进行行凶、杀人、抡劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任，这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了势必会走向另一个极端，会使正当防卫成为私刑的借口。⑥但我认为在当时的立法背景下，立法者的意图很明显，就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性，打击犯罪保护公民的各项合法权利不受侵害，至于无限防卫权的问题立法者预先不是没料到，而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况，鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形式的逐步发展，立法机关必然出台的相应司法解释加以完善，等到时机成熟后再对其进行正式的修改。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用，主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合⑦其初衷是可以理解的，就不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种，十种，法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性，否则还不如去掉后面的“及其他严重危及人身安全”的这一扩展用语，还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害，防卫人有理由相信人身安全已遭受到了严重危险的时候，就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规范，它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性，这里就存在一个疑问：是不是无限权仅限于保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么严重都不
能行使呢？我认为这也是值得商榷的，比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法罪行，公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢？还是能以一般的正当防卫进行保护？我想在这种情况下还是选择前者较好。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述，有人主张在行使正当防卫权时遵循“效益原则”以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”而且还会增加对不法侵害人的格外损害，对此本人不敢赞同，因此在很多情况下，防卫人是明显处于劣势的，谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果，如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的，就不能对其实施正当防卫的话，那么所造成的严重后果是不可想象的而且更不能因为会给不法分子造成损害为由有持无恐！我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序，只有社会稳定了，人们也安心了经济建设才能步入正常的发展轨道，如果牺牲社会秩序换取经济效益的增长的话，这无疑是历史的倒退，所以我认为这种观点是不可取的。
前几天在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件，大致是这样的：一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪，这个司机最后三撞劫匪，致使劫匪重伤住院，当地的派出所却要这个女司机负担劫匪的医药费。为此，在社会上掀起了一起针对女司机的行为是恰当及是否应当负担劫匪医药费用而展开了一次大讨论，有的人认为女司机的行为勇敢，是与犯罪分子作斗争的楷模，是应该
得到鼓励的；有人说虽然女司机是与犯罪分子做斗争，维护自身的合法权利，但是三撞劫匪显然是过分了，我们不能鼓励用犯罪的办法来对待犯罪分子，否则就该为此付出代价，承担责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件，这次大讨论主要涉及了两个问题：1、女司机的防卫行为是否过当。2、对劫匪造成的损害女司机是承担责任，对此我认为：一、依据现行刑法对正当防卫的有关规定，对正在进行的包括抡劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当不负刑事责任，但又有人指出这个不能说明不负民事现任啊，关于这点我认为正是刑法如此规定，才在性质上给予了其合法地位的认定，即然合法，当然也就不存在承担民事责任的问题了。二、从道义上讲女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过当之处，但正如前文所述，立法者的意图正是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争，就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利，就是为了严历打击当前猖獗的不法分子，基于这样的考虑，女司机的行为并无不当之处，当然为了避免走向另一个极端，如前文所述立法者必然会在适当时机给予修正，因此如果女司机在当时情况下不作这样的行为，它又有什么办法呢？所以女司机的行为应当鼓励而不是压制，反之说如要先想好采取什么样子的防卫手段才适合？是见机行事还是一走了之？还是力擒劫匪，维护正义？我认为：如果选择前者大家也不会有什么异义。因此她必竟保护了自己，但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁，对社会也会多一份威胁，这也是我们不愿看到的，我想说的是：即然我们能在确保自身安全的
前提下，还能将犯罪分子擒拿伏法，那么我们为什么就不能去擒呢？女司机还属于身患残疾的弱势群体。在劫匪持刀的情况下，她还有其他更有利的选择吗？当然无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度，并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使，这必然会造成滥用。所以我认为提高公民的法律意识也颇为重要(超出本文主题，故在此不加细述)。这有助于我们公民在同犯罪分子作斗争时能够采用更为适当的防卫方式，这也是社会进步的一种标志。
2、下行使正当防卫的前提，我认为只要具备以下条件就可以行使正当防卫权：1、侵害性，即只要对公民的合法权益可能造成损害的，并不一定要求已经形成，2、非法性，这就有别于所谓的“违法性”即只要侵害人的行为，没有明确的法律依据作支持，就可以对其行使正常防卫友。
综上所述，我所认同的是“积极防卫”的制度，它相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广，防卫方式更活、防卫更主动、自我保护更完善等 特点。它对刑法起到了一定补充作用，令人感动欣慰的是新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求，可以说是向“积极防卫”迈出了重要的一步，但我认为要形成真正意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善和改革，在此我对现行的防卫制度有以下几点建议，供大家参考：
1. 将“正在进行的不法侵害”进一步明确为“正在进行的公对合法权利产生不利影响的不法行为”。
2. 增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。
3. 增设对防卫过当能否进行再防卫制度。
4. 将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”。
5. 诚然要使正当防卫真正成为广大公民普遍使用的维权武器充分对不法分子形成威慑力把不法行为消灭在萌芽状态，还需要各部门法的密切配合及全社会的广泛支持，不要让广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会，只有使不法分子感 到畏惧的法律才是真正的彻底的保护了正义的尚方宝剑。让我们携起手来共同对不法行为说“不”吧！
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