上市公司限制同业竞争的相关规定

上市公司限制同业竞争的相关规定

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有操纵性阻碍）、实际操纵人及其所操纵的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直截了当或间接的竞争关系。

设立股份公司的最终目的确实是为了上市，成为上市公司。而能否正确处理好同业竞争和关联交易关于股份公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。法律对上市公司同业竞争进行规制的重要意义不仅在于能够保证上市公司的合法利益，更在于还能够公平地爱护全体股东，专门是小股东和境外股东的合法利益。各国在法律上一样都限制同业竞争，要求控股股东幸免显现与上市公司之间同业竞争关系。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

1. 控股股东和实际操纵人及其操纵的企业

《首次公布发行股票并上市治理方法》第14条，发行人应当具有完整的业务体系和直截了当面向市场独立经营的能力。第19条，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际操纵人及其操纵的其他企业，与控股股东、实际操纵人及其操纵的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

《公布发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际操纵人及

其操纵的其他企业从事相同、相似业务的情形；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合明白得释。现行有效的《首次公布发行股票并上市治理方法》对同业竞争的考察仅限于发行人的控股股东、实际操纵人及其操纵的企业，范畴比原先缩小了。

2.拟上市公司的信息披露制度及法律后果

《证券法》的63条规定，“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第六十六条 上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度终止之日起四个月内，向国务院证券监督治理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：

（三）董事、监事、高级治理人员简介及其持股情形；

（四）已发行的股票、公司债券情形，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；

（五）公司的实际操纵人；

第六十八条 上市公司董事、高级治理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。

上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。

上市公司董事、监事、高级治理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整

第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受缺失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级治理人员和其他直截了当责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，然而能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际操纵人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

3. 持有发行人股份5%以上的关联方

依照《公布发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公布发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八的规定，律师工作报告应对发行人与持有其5%以上股份的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施幸免同业竞争进行披露和说明。

由于对有重大阻碍的股东及所操纵的企业从事同业竞争情形进行考察的规定差不多废止，因此，依照现行有效的规定，企业发行上市审核中有关同业竞争考察范畴实为两个层次：第一个层次是控股股东、实际操纵人及其操纵的企业，第二个层次是持有发行人股份5%以上的关联方。两个层次范畴大小差距明显，明显有矛盾之处。只是，对控股股东、实际操纵人及其操纵的企业的考察规定在首发治理方法中并在招股说明书中披露，使用了“应当”、“不得”等字眼，是发行上市的实质条件。而对持有发行人股份5%以上的关联方的考察规定在信息披露编报规则中，“采取有效措施或承诺采取有效措施幸免同业竞争”与“不得有同业竞争”相比，程度轻重上有所区别。

且该编报规则只是规定律师工作报告应就该事项进行说明和披露，但对法律意见书则

没有此要求。依照该信息编报规则，律师工作报告是辅助性的，用于阐述法律意见书中所发表的意见或结论的依据等，因此，对持有发行人股份5%以上的关联方从事同业竞争的情形仅构成信息披露要求，应纳入尽职调查范畴，但不是发行上市的实质条件。

四. 同业竞争的解决方式

在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，完全解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一样有以下几种方式：

（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；

（2）通过收购、托付经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；

（3）拟上市公司舍弃存在同业竞争的业务；

（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；

（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定幸免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直截了当或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。