我国《反垄断法》的立法完善

我国《反垄断法》的立法完善

反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”之称。《中华人民共和国反垄断法》的出台，是我国社会主义市场经济进程中一座重要的里程碑，具有重大的历史意义。但与此同时，我们也应该理性地看待其存在的不足之处，唯有在实践中不断探索并总结经验，才能使其日臻完善，进而实现反垄断的立法目标。

2007年8月30日，全国人大常委会第29次会议审议通过了《中华人民共和国反垄断法》。毋庸置疑，《反垄断法》的出台填补了我国竞争法领域长期以来存在的一项空白，标志着我国社会主义市场经济法律体系已日趋健全和完善。但该法仍然存在明显的阶段性与局限性，本文分析了其中不足，提出了完善的建议，以期对我国法制建设的完善有所裨益。

一、《反垄断法》的特色和亮点

我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，《反垄断法》也因此具有鲜明的国情色彩和浓厚的时代特征。其特色和亮点主要表现在以下几个方面：

(一)《反垄断法》明确禁止行政性垄断行为，为经营者之间实现自由、公平和有效的竞争秩序创造了有利条件。 行政垄断最表面、最直观的成因是非理性的政府权力对经济生活的不当介入，这种介入源于行政权力的经济化，行政主体在实施行政权时常常忽视行政权的固有属性，它通过行政权获取经济利益，把行政权等同于经济权。因此，行政垄断行为不仅破坏了正常的竞争秩序，还侵犯了宪法关系和行政关系。

对此，《反垄断法》不仅在总则第8条确定了反行政垄断的原则；同时，还专设第5章对滥用行政权力以排除或限制竞争的行为进行了列举，对行政性垄断进行全面规制。

值得注意的是，《反垄断法》第37条突破了我国《行政诉讼法》中对抽象行政行为不允许提起诉讼的规定。预示着法律应该赋予公民对包括抽象行政行为在内的一切不法行政行为提起诉讼的权利。因而切实遏制行政性垄断行为，达到正本清源的效果。

(二)在禁止垄断行为的同时，对有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的排除和限制竞争行为予以豁免。 《反垄断法》规定了三类行为属于垄断行为，但是，在明确禁止这三类垄断行为的同时，《反垄断法》也确立了豁免制度与例外条款。根据《反垄断法》第15条规定，经营者能证明所达成的协议属于7种情形之一的，则不适用第13条和第14条的规定，这7种情形可以认为是属于有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的排除和限制竞争行为。

实践中，经营者达成垄断协议通常导致固定价格的产生，从而导致阻碍、限制其他经营者进入等排除、限制竞争的后果。如果在整体上有利于技术进步、经

济发展和社会公共利益，则应该容忍此类排除和限制竞争行为的合法存在。同理，法律禁止滥用市场支配地位限制竞争的行为，但不反对为获取市场支配地位的竞争行为，不限制企业做大做强达到规模效益，亦不制裁企业为获取市场支配地位而展开的竞争行为。 同时，对经营者集中的垄断行为，《反垄断法》第4章规定了申报审查制度及其例外情形，明确将经营者能够证明该集中对竞争产生的影响明显利大于弊，或者符合社会公共利益的，可不予禁止但可附加减少集中对竞争产生不利影响的限制条件。据此，经营者可以通过依法集中进行公平竞争提高市场竞争力。

可以看出，《反垄断法》在权衡垄断利弊时，更注重竞争过程产生垄断的动态效率，以维护消费者利益、促进技术进步、实现社会公共利益。

(三)引入国家安全审查机制，保障国家经济安全。根据《反垄断法》第31条的规定，涉及国家安全的外资并购，除依照规定进行经营者集中审查外，还应进行国家安全审查。

现实中，外资更倾向于利用其资本实力，一般采用投入大量注册资金或增资扩股等方式，迫使中方放弃多数股权或稀释中方股权比例，从而达到占据合资企业多数股权，控制国内企业，进而达到控制某些产业的目的。因而国内有学者将外资并购国内企业的策略总结为“三光政策”：1.瞄准我国行业的龙头企业进行“斩首行动”式的并购，把龙头企业“砍光”；2.把我国的民族自主品牌“消灭光”；3.把我国自主研发力量“收编光”。

对外资并购进行国家安全审查，许多国家特别是发达国家对此都有相应的管制措施，以防止外国投资影响本国国家安全和经济安全。如美国就设立了外国投资委员会，专门负责对外资并购美国企业是否影响美国国家安全进行审查。

因此，在进一步开放的大前提下，引入国家安全审查机制，对跨国公司的并购进行规制，不仅从市场垄断角度考虑，更重要的是从国家安全、国家经济安全角度予以考虑，加强对外资企业的监督管理。

二、《反垄断法》的阶段性与局限性

《反垄断法》的出台是我国在构建竞争秩序框架和完善市场经济体制进程中的重大突破，但不可否认，其仍然存在明显的阶段性与局限性。

(一)对于经济垄断的认定基本上移植了欧美反垄断法的传统内容，却忽视了国际上反垄断政策演变和发展的新趋势。我国《反垄断法》主要反对三种垄断行为，这与成熟市场经济国家的《反垄断法》非常相似。对反垄断内容的界定，表明反垄断的方向已由早期的结构导向转变为行为导向，即：是否构成非法垄断，主要依据垄断行为对于社会福利的损害来判断，而不再取决于市场结构。

随着现代经济的不断发展，以下两种形式的经济垄断应当严格加以区分：一种是缘于对某种必要资源的独占(尤其是政府特定安排)而造成的垄断；另一种是

由于企业家创新活动而造成的垄断。对于后者，只要不存在进入障碍，竞争者或潜在进入者就会进行模仿或复制，使其不可长期维系而自然打破垄断的状态。

就经营者集中而言，近些年来发达国家已经表现出越来越宽容的态度，它们都在反思传统的反垄断政策。因为，评判垄断是否有害，其标准不在于企业规模的大小或者关联企业数量的多寡，真正要反对的不是规模庞大的企业，而是依靠人为的制度安排而获得规模优势的做法，也就是由政府通过行政权力创设的经济垄断。在市场竞争中，大多数企业在将其独特的能力转化为某种优势时，均不可避免地具有相当程度的市场势力，同时也最成功地满足了消费者的需求，但它们在本质上并非是反竞争的。如果仅着眼于消除市场势力，单纯为降低产业集中度而分拆企业或禁止兼并，则未必能就此提高效率和社会福利。因而，我国《反垄断法》对于经济垄断的认定，表现出明显的阶段性。

(二)关于行政垄断的相关规定，存在明显的局限性 。基于我国存在特殊的体制背景，行政垄断对市场经济的健康发展有着极大的杀伤力，因此，《反垄断法》专列第5章对此加以约束，尤其对限制地方政府实施市场保护和市场分割进行了明确的规定，这无疑会促进和完善统一的市场体系的构建。但仍然存在以下局限性：

1.根据《反垄断法》第8条和第32条规定，行政垄断的适用范围是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争”行为，而且第7条更为明确地规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，由此可见，石油、石化、烟草等行业垄断国企以及供水、供电、电信、邮政、铁路等自然垄断国企因此被排除在适用对象之外，从而获得了实际上的“豁免”。而且对垄断国企和行业的竞争监管规定由相关的部门法律和机构管理，这将使国企的垄断行为非但不受《反垄断法》的制约，反而还受到行业法的法律保护。

2.根据《反垄断法》第51条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构只能向有关上级机关提出依法处理的建议。这实际上排除了反垄断委员会和反垄断执法机构对这些组织的管辖权。

(三)从法律责任的设定来看，其严厉性不够，难以有效遏制非法垄断行为。《反垄断法》第7章第46～54条共有9条规定了法律责任，其中大部分规定都是以罚款为主要方式的行政责任，而关于民事责任的规定却非常简单，只在第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。而且该条规定也过于笼统，甚至并未涉及对民事损害赔偿的标准。至于刑事责任的规定几乎空白。显然，《反垄断法》只是简单地采用了行政责任加民事责任的制裁方式，这在实践中远不能适应限制与禁止非法垄断行为的需要。如此一来，将势必导致大量的垄断案件被作为一般案件处理或“以罚代刑”了事。进而使法律的调控功能疲软、难以发挥应有的威慑效果，无法有效地制止非法垄断行为。

三、完善我国《反垄断法》的建议

我国的《反垄断法》是各种利益反复博弈的结果，从起草到出台虽历时多年，但其仍不免存在需要完善之处，笔者仅选取以下几点进行论述：

(一)应采取权力集中式的执法机构统一对垄断行为进行监管。反垄断法，一头牵着广大百姓的利益，一头牵着某些部门及一些行业的利益。如何妥善平衡处置这些利益关系，确立执法主体，考验着立法者的智慧。按照我国现行制度的设计，存在着“九龙治水”的局面，即执法机构过于分散，具体体现在：由发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为；由工商局专门查处滥用市场支配地位的行为，譬如涉及价格的问题；工商部门和商务部可以同时审查经营者集中的行为，等等[1]。

根据《反垄断法》规定，反垄断机构有权管辖那些存在行业监管机构的行业如保险、银行、电信等行业中出现的垄断行为。然而，《保险法》、《银行法》、《电信管理条例》等部门法和行政法规也明确规定，行业主管机关有权查处不正当竞争行为，其中就包括了垄断行为。那么，在多头管辖的情况下，是“齐抓共管”还是“都撒手不管”，必然涉及到如何协调反垄断执法机构与行业监管机构的关系问题。

在实践中，有一个问题不容忽视，那就是：我国的行业监管机构在处理被监管企业和消费者之间的纠纷时往往并不能处于中立的立场，而是较多地倾向于被监管者，从而成为被监管者的“保护伞”，这些行业监管机构也往往“为千夫所指”，难以获取继续单独拥有执法权力的合法性和社会公信力。窃以为，一旦由其行使反垄断的监管职能，则维护行业竞争秩序的前景不容乐观，但是，毕竟行业监管仍存在重要意义，因此，应当在实践中科学地配置行业监管机构与反垄断机构在行业竞争问题上的管辖权。

按照《反垄断法》之规定，应由国务院来规定反垄断行为的执行机构。笔者认为：结合我国的实际来看，执法机构集中应更符合国情。否则，反垄断法的职能过于分散，而监管机构在各自的监管范围内均享有排他性管辖权，则反垄断执法机构将形同虚设，反垄断法的权威性也会受到挑战。

(二)应针对国有企业的行政垄断行为依法进行规制。尽管《反垄断法》专辟第5章规制”滥用行政权力排除、限制竞争”的行政垄断行为，但与此同时，《反垄断法》第7条也明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”排除在反垄断范围之外。这相当于通过法律的形式确定了国有企业垄断的合法性。考虑到《反垄断法》并未规定哪些行业属于关系国民经济命脉和国家安全的行业，事实上也就存在这样的可能性，即凡目前国有占控制地位的行业都属于需要保护的行业。按照国资委的解释，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对控制力，这包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运七大行业。如果在《反垄断法》实施前，国有企业向已经开放的行业进一步扩张，则势必还会要求将这

些新扩张行业的国有企业也纳入《反垄断法》的保护范围。

恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。这里虽然只是针对民法，但对于法律却是具有普适性的。法律的制定是用来解决社会生产和生活中存在的问题的，我国现存的问题是：大量的国有企业的行政垄断是我国经济生活中主要的垄断形式，到目前为止，国有企业事实上垄断了中国的要素部门，是要素价格和结构性扭曲的重要原因之一。其巨大的危害性对普通百姓的生活影响非常大。对于这些涉及民生的垄断行业的行为，人们期望也有所制约。所以，反垄断法应该顺应民情和国际潮流，立足于我国国情，结合实际，制定严厉措施对目前非常严重的国有企业的行政垄断行为从立法、执法上加以规制。

我国正处于市场经济转型期，市场化程度必定还会不断提高。《反垄断法》应该进一步明确行政权力与市场力量之间的分工，逐步压缩一些国有企业垄断的空间，以建立公平竞争的市场机制。否则，在部分领域中，《反垄断法》非但不能保护竞争，反而可能起到反竞争的作用。尤其是一些部门如能源、银行等行业，本已在改革和市场开放方面取得了一定的成效，如果将对其垄断的保护上升到法律程度，则可能使这样的改革努力陷于停顿，延缓要素部门的市场化进程。

(三)应加重垄断行为的法律责任。综观我国《反垄断法》，针对反垄断行为，多为行政责任。笔者认为，为了更好地规制反垄断行为，应从以下方面考虑加重其法律责任：

1.对民事损害赔偿的标准应作出具体规定，并引入惩罚性赔偿制度。对于民事责任的承担，《反垄断法》仅在第50条作了原则性规定，可见，《反垄断法》对此仍局限于补偿性民事责任。然而一旦被认定构成垄断行为，给他人造成多大的损失，该损失与经营者的垄断行为因果关系如何，该条均未规定。目前人们的反垄断法制观念普遍比较淡薄，因垄断行为所造成的实际损失在实践中也往往难以计算，实施垄断行为的经营者因垄断行为所获得的实际利润更不易掌握，客观上不可避免地存在着不确定性。再则，此类反垄断案件可能会带来数额不菲的诉讼成本，势必导致我国《反垄断法》中的民事损害赔偿制度的应有功能得不到充分发挥。同时这种赔偿责任并不能加大违法垄断者的经营成本，因而借鉴发达国家的规定，引入惩罚性赔偿制度确有必要。

美国在1890年《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”同时美国还在《克莱顿法》第4条对私人诉讼三倍损害赔偿也做了进一步的规定。而我国台湾地区则在1991年《公平交易法》第31条规定：“违反本法之规定，侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”；第32条规定：“法院因前条被害人之请求，如为故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专门依该项利益计算损害额。” [2]

惩罚的目的是为了防止未来的危害。引入惩罚性赔偿制度更能以敬效优，净化市场竞争氛围。

2.对严重违法的垄断行为应课以刑事责任。但我国《反垄断法》仅在第52条规定了刑事责任，对垄断行为本身并未规定刑事责任。

垄断行为具有严重的社会危害性，因而在市场经济国家，在反垄断法中设置刑事责任是各国反垄断法的通行做法。美国早在1890年《谢尔曼法》第1条和第2条就已明确了刑事责任，而且在1984年《刑事罚金执行法》和1990年的《反托拉斯修正案》以及最新的2004年《反托拉斯刑罚提高及改革法》对刑事责任逐渐加重；而且，除了联邦立法外，美国一半以上的州也有反托拉斯刑事立法；英国在2002年颁布的《2002年企业法》中规定：任何人，只要他不诚实地从事核心卡特尔行为，可能被判处最高5年的监禁和/或不受限制的罚金。[3]

之所以规定刑事责任，目的在于对违法者予以惩罚，同时为了威慑违法者和阻止其他人相同违法行为的再次发生，以维护正常的交易秩序。

鉴于此，笔者认为，在我国反垄断法中，对严重违法的垄断行为进行刑事制裁，是构筑反垄断法有效威慑体系的关键要素。但是，反垄断法的刑事制裁所追求的应是最适威慑。为防止过度威慑，应将刑事责任作为民事责任和行政责任的补充，只有情节非常严重，民事手段、行政手段均不能有效发挥作用的情况下才适用刑事责任。具体而言，对于企业的刑事制裁只能是罚金；对于个人的刑事制裁的方式除了罚金以外，还可以采取有期徒刑。

[参考文献]

[1]王晓晔.2006年中国反垄断法评述[J].法治研究，2007，(5).[2]尚明主编.主要国家(地区)反垄断法律汇编[Z].北京：法律出版社(中国法律图书公司)，2004.[3]时建中.反垄断法草案应进一步完善法律责任规定[N].经济观察报，2007-08-20.