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2022年上海对外经贸大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

2020-07-12 来源:钮旅网
2022年上海对外经贸大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

一、单项选择题

1、甲、乙约定:甲将100吨汽油卖给乙,合同签订后3天交货,交货后10天内付货款。还约定,合同签订后乙应向甲支付10万元定金,合同在支付定金时生效。合同订立后,乙未交付定金,甲按期向乙交付了货物,乙到期未付款。对此,下列哪一表述是正确的?( )

A.甲可请求乙支付定金

B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C.甲交付汽油使得定金合同生效 D.甲无权请求乙支付价款

2、胡某于2006年3月10日向李某借款100万元,期限3年。2009年3月30日双方商议再借100万元,期限3年。两笔借款均先后由王某保证,未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元,下列哪一表述是正确的?( ) A.因2006年的借款已到期,故归还的是该笔借款 B.因2006年的借款无担保,故归还的是该笔借款

C.因2006年和2009年的借款数额相同,故按比例归还该两笔借款 D.因2006年和2009年的借款均有担保,故按比例归还该两笔借款

3、多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收一百万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为? ( ) A.双方民事法律行为 B.无效民事行为 C.附条件民事法律行为

D.不属于民事法律行为

4、甲公司与乙公司签订服装加工合同,约定乙公司支付预付款1万元,甲公司加工服装1000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款9万元。3月10日,甲公司仅加工服装900套,乙公司此时因源临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?( )

A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同

B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约责任 D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权

5、乙起诉离婚时,才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割,下列哪一选项是错误的?( ) A.甲隐匿转移财产,分割财产时可少分或不分 B.就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷,乙可再起诉 C.离婚后发现甲还隐匿其他共同财产,乙可另诉再次分割财产

D.离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产,乙再行起诉不受诉讼时效限制 6、甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得,属于夫妻共同财产?( ) A.甲婚前承包果园,婚后果树上结的果实 B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

C.甲用婚前的10万元婚后投资股市,得利5万元 D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元 7、依照民法理论,物权的核心是( )。 A.占有权 B.使用权

C.支配权 D.处分权

8、某首饰店将一枚铜戒指误当黄金戒指卖给李某。这一行为属于( ) A.犯罪行为 B.无效民事行为 C.有效民事行为

D.可变更、可撤销的民事行为

9、甲在某酒店就餐,邻座乙、丙因喝酒发生争吵,继而动手打斗,酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙硬去,丙躲闪,结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?( )

A.由乙承担,酒店无责任 B.由酒店承担,但酒店可向乙追偿 C.由乙承担,酒店承担补充赔偿责任 D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

10、甲、乙二人按照3:7的份额共有一辆货车,为担保丙的债务,甲、乙将货车抵押给债权人丁,但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此,下列哪一选项是正确的?( )

A.如戊免除了甲的损害赔偿责任,则应由乙承担损害赔偿责任 B.因抵押权未登记,戊应优先于丁受偿

C.如丁对丙的债权超过诉讼时效,仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任 D.如甲对丁承担了全部担保责任,则有权向乙追偿

11、甲与乙订立了合同,约定由丙向甲履行债务,现丙履行的行为不符合合同的约定,甲有权请求( )。 A.丙承担违约责任

B.乙承担违约责任 C.乙和丙承担违约责任 D.乙或者丙承担违约责任

12、甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌抽屈内,并张贴了招领启事。丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正确? ( ) A.乙对相机的占有属于无权占有 B.丙对相机的占有属于他主占有 C.丁对相机的占有属于自主占有 D.戊对相机的占有属于直接占有

13、甲欠丙800元到期无力偿还,乙替甲还款,并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶,乙要求甲偿还余款300元,甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?( ) A.甲应再还300元 B.乙应退回500元

C.乙不必退回甲500元,甲也不必再还乙300元 D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息

14、甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遗嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理?( )

A.乙、丙各得1/2 B.乙得2/3,丙得1/3 C.乙获得全部遗产

D.丙获得全部遗产

15、张某因出售公民个人信息被判刑,孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中,实方是某公司。下列哪一选项是正确的?( ) A.张某侵害了孙某的身份权 B.张某侵害了孙某的名誉权

C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益 D.某公司无须对孙某承担民事责任

二、多项选择题

16、吴某和李某共有一套房屋,所有权登记在吴某名下。2010年2月1日,法院判决吴某和李某离婚,并且判决房屋归李某所有,但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日,李某将该房屋出卖给张某,张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款,并入住了该房屋。4月1日,吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同,王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后,支付了50万元价款,并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的?( ) A.5月10日前,吴某是房屋所有权人

B.2月1日至5月10日,李某是房屋所有权人 C.3月1日至5月10日,张某是房屋所有权人 D.5月10日后,王某是房屋所有权人

17、甲银行向乙公司贷款100万元。为担保甲银行的债权,乙公司以房屋一套向甲银行设立抵押,另外丙公司也以自己的汽车向甲银行设立抵押。经查,乙公司还有债权人A公司,丙公司则有债权人B公司。以下说法何者正确?( ) A.在房屋的价值上,甲银行能够优先于A公司受偿 B.在房屋的价值上,甲银行能够优先于B公司受偿

C.在汽车的价值上,甲银行能够优先于A公司受偿 D.在汽车的价值上,甲银行能够优先于B公司受偿

18、居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房,核准使用期限为2年,甲将其中一间租给乙开餐馆,租期2年。期满后未办理延长使用期限手续,甲又将该房出租给了丙,并签订了1年的租赁合同。因租金问题,发生争议。下列哪些选项是正确的?( ) A.甲与乙的租赁合同无效 B.甲与丙的租货合同无效 C.甲无权将该房继续出租给丙 D.甲无权向丙收取该年租金

19、甲公司为了支付乙公司的货款,向乙公司出具本票。乙公司将该票据出质给丙公司。在本票到期前,甲、乙公司发生新设合并,甲、乙公司归于消灭,丁公司成立。以下说法何者正确?( )

A.甲公司是本票债务人,乙公司是本票债权人 B.乙公司将本票出质给丙公司,为动产质押

C.甲、乙公司发生合并,会导致本票债权、债务的混同 D.甲、乙公司发生合并,会导致本票债权、债务归于消灭

20、李某赶着马车运货,某食品店开业燃放爆竹(该地并不禁止燃放爆竹),马受惊,带车向前狂奔,李某拉扯不住,眼看惊马向刚放学的小学生冲去,张某见状拦住惊马,但是被惊马踢伤。关于张某的损害,下列哪些选项是正确的? ( ) A.李某应承担赔偿责任

B.李某和食品店应承担连带赔偿责任

C.如李某无力赔偿,张某有权要求小学生的监护人适当补偿 D.李某承担赔偿责任,食品店承担补充赔偿责任

21、某农村养殖户为扩大规模向银行借款,欲以其财产设立浮动抵押。对此,下列哪些表述是正确的?( )

A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门 C.抵押登记可对抗任何善意第三人

D.如借款到期未还,抵押财产自借款到期时确定

22、甲向乙借款5万元,乙要求甲提供担保,甲分别找到友人丙、丁、戊、己,他们各自作出以下表示,其中哪些构成保证?( ) A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还3万元” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责”

D.已向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人以某处私房抵债” 23、出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?( ) A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产

B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产,中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

24、李某将电脑出租给王某。王某租用该电脑时出了故障,遂将电脑交给康成电脑维修公司维修。王某和李某就维修费的承担发生争执。康成公司因未收到修理费而将电脑留置,并告知王某如7天内不交费,将变卖电脑抵债。李某听闻后,于当日潜入康成公司偷回电脑。关于康成公司的民事权利,下列说法正确的是:( ) A.王某在7日内未交费,康成公司可变卖电脑并自己买下电脑 B.康成公司曾享有留置权,但当电脑被偷走后,丧失留置权

C.康成公司可请求李某返还电脑 D.康成公司可请求李某支付电脑维修费

25、马俊1991年去世,其妻张样1999年去世,遗有夫妻共有房屋5间。5间房屋于2001年11月被拆迁,继承人与擦迁单位签订《危旧房改造货币补偿协议书》,领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。下列各项中何者属于遗产?(A.提前搬家奖励款 B.搬迁补助费 C.货币安置奖励费 D.使用权补偿款

三、名词解释

26、双务合同与有偿合同

27、诉讼时效的中止

28、法人清算

29、法定继承

30、按份共有

31、买卖不破租赁

四、问答题

32、简述民法上意思表示的含义与构造。

33、保证有哪几种分类?一般保证与连带保证存在哪些区別?

34、简述共有的概念、特征及共有与公有的区別。

35、简述我国《民法迎则》对于人格权保护的贡献及不足。

36、简述代理权的性质。

37、简述惩罚性赔偿的适用范围。

五、案例分析

38、案例分析:

甲男和乙女外出旅游时偶然认识,后来常常网络聊天,双方交往一段时间后约定于某日在某餐厅见面。乙女为此专门向公司请假,并坐长途汽车抵达,但是等了一天始终未见甲男前来约会。乙女为此将甲男诉至法院,问两人关系属于何种关系?

39、―批座椅给甲,约定违约金2万,总价金10万。7月27号乙为赶工,未经甲同意,将本材的抛光工作交给他人处理,后乙因消防安全隐患被责令停、Ik整顿两个月,中收到这一信息后感觉乙已经不能按时交货,于是于7月28号提起诉讼要求乙承担违约责任,并拒绝支付其报酬。

甲是否有权拒绝支付报酬,为何?

乙能否将抛光工作交付给他人,为何?

假设该本材于完工前质量有问题,由谁承受该损失? 乙是否构成预期默示违约?

六、论述题

40、《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。请结合物权法的有关规定,对以上条文中的不动产物权变动模式以及不动产物权变动与合同之间关系的规定加以评析。

参考答案

一、单项选择题

1、B 2、A 3、D 4、C 5、D 6、C 7、D 8、D 9、C 10、D 11、B 12、B 13、A 14、C 15、C

二、多项选择题

16、BD 17、AD

18、BCD 19、AC 20、AC 21、AD 22、ABC 23、AC 24、BC 25、CD

三、名词解释

26、答:双务合同,是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合N。双务合同与有偿合同的关系表现在:

① 双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。

② 双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系;在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。

27、答:诉讼时效期间的中止是指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事中使权利人不能行使请求权,从而暂吋停止计算诉讼吋效期间,待阻碍吋效进行的法定事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。诉讼时效中止须存在中止的法定事由,包括:不可抗力;其他障碍。中止的法定事由须存在或发生于时效期间的最后6个月。

28、答.企业法人解散后应成立清算组织,进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生,有以

下类型:①由法律规定的人选组成清算组织;②由董事或者股东人会确定的人选组成清算组织;③由主管机关确定的人选组成清算组织;④由法院指定的人选组成清算组织。 29、答:法定继承,是与遗嘱继承相对而称的一种继承形态。它是指继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均中法律直接加以规定的继承制度。法定继承,又称无遗嘱继承。法定继承有如下特征:①法定继承严格建立在人身关系的基础上。②法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定,属于强行性规范,不容改变。③法定继承的适用受遗嘱继承的限制。

30、答.按份共有,又称分別共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分別对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。其法律特征是:①各个共有人对共有物按份额享有不同的权利。②各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是依据其不同的份额确定的。③各个共有人的权利及于共有财产的全部。

31、答:买卖不破租赁,是指在房屋等财产的租赁关系中,租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利,原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效,该第三人不得解除租赁合同。这一原则突破了传统的合同相对性原则,使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。

四、问答题

32、答:(1)意思表示属于民事行为的核心要素,是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

(2)意思表示的构成要素,即意思表示的构成成分。我国民法学界对于意思表示的构成要素存在不同认识,有“五要素说”、“二要素说”、“三要素说”等。本书认为,“三要素说”当为妥当的学说。 “三要素说”,认为意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三项要素构成。其中目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件,表示行为属于意思表示的客观要件。

①目的意思,指明民事行为,尤其是指明民事行为标的具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础。

②效果意思,指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思乂常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。

③表示行为,指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部,为行为相对人所了解的行为要素。

33、答:(1)保证的分类

保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证方式的类型从不同的角度,以不同的标准,可以进行以下分类: ①一般保证和连带债务保证

一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 ②单独保证与共同保证

单独保证,是指一个保证人为同一债务作保证的方式。

共同保证,是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 ③单个形式保证和最高额形式保证

单个形式保证是指保证人仅为债务人与债权人一次性交易所产生的债务或者就单个主合同产生的债务分别提供保证。

最高额保证是指债权人和保证人可以协议就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同在最高债权额限度内订立一个保证合同,只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易,保证人即应依法承担保证责任。 ④有限保证与无限保证

有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。 无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。 (2)—般保证和连带责任保证的区别

一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

①是否享有先诉抗辩权不同。一般保证,保证人享有先诉抗辩权,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证,保证人不享有先诉抗辩权,即连带责任的保证人不论债务人能否履行债务,只要债务人未履行债务,就有义务承担保证责任。 ②诉讼时效开始计算时间不同。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

③诉讼时效中断是否因主愦务诉讼时效中断影响不同。一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

34、答:(1)共有的概念

共有,是指某项财产由两个或而个以上的权利主体共同享有所有权。《物权法》第93条规定:不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有的主体称为共有人,客体称为共有财产或共有物。各共有人之间因财产共有形成的权利义务关系,称为共有关系。 (2)共有的特征

①共有的主体不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。但是,多数人共同所有一物,并不是说共有是多个所有权,在法律上,共有财产只有一个所有权,而由多人享有。 ②共有的客体即共有物是特定的,它可以是独立物,也可以是集合物(如共同继承的遗产)。共有物在共有关系存续期间不能分割,不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权。每个共有人的权利及于整个共有财产,因此共有不是分别所有。

③在内容方面,共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务,或者平等地享有权利、承担义务。每个共有人对共有物享有的占有、使用、收益和处分的权利,不受其他共有人的侵犯。在行使共有财产的权利,特别是处分共有财产时,必须出全体共有人协商,按全体共有人的意志行事。 (3)共有与公有的区別

“公有”一词具有双重含义,一是指社会经济制度,即公有制;二是指一种财产形式。共有可以是公有制在法律上的表现形式,也可以是个人或私人所有制在法律上的反映。 就公有财产权来说,它和共有在法律性质上也是不同的,表现在:

①共有财产的主体是多个共有人,而公有财产的主体是单一的,在我国为国家或集体组织。全民公有的财产属于国家所有,集体公有的财产则属于某一个集体组织所有。

②公有财产已经脱离个人而存在,它既不能实际分割为个人所有,也不能由个人按照一定的份额享有财产权利。在法律上,任何个人都不能成为公有财产的权利主体。

而在共有的情况下,特别是在公民个人的共有关系中,财产往往并没有脱离共有人而存在。共有财产在归属上为共有人所有,是共有人的财产。所以,单个公民退出或加入公有组织

并不影响公有财产的完整性,但是,公民退出或加入共有组织(如合伙),就会对共有财产发生影响。

35、答:《民法通则》第五章第四节对人格权进行了规定,包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权等,这使公民的人格利益保护有法可依,有利于保障我国公民的人格尊严,维护人格利益。但是该法的规定仍存在许多不足之处,主要包括以下几方面: 该节仅仅明文列举了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权这几项具体的人格权,没有对人格权的一般性规定。当实际生活中发生了不能归入这几种具体的人格权的侵权纠纷的时候,就会出现无“法”可依的尴尬局面。

《民法通则》第1目1条在实践中被滥用。第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”中于这一条是该节所有条文当中含义最为宽泛的―条,于是,现实当中大量的无法划入其他几种具体的人格权当中去的侵权案件都被披上了“侵犯名誉权”的外衣,具体表现在以下几方面:

《民法通则》中未规定公民的隐私权,实践中将其纳入第1目1条的规定之下。但实际上第101条规定的是公民的名誉权,其在权利客体、构成要件、侵权方式和侵权后果等方面与隐私权都存在着显著的不同,不能等同视之。

实践中许多侵犯公民居住安宁、人格尊严和人分自由的案件因不属于侵犯公民生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权的范围,都被纳入到了第1目1条的规范之中,导致了法律适用当中的混乱无序。

36、答:(1)关于代理权的性质问题,学术上存在着不同的见解。 ①“权利说”,该说认为代理权为一项民事权利。

②“资格说”,又称“地位说”,该说认为代理权是由于法律规定或被代理人的授予,而产生的一种资格或地位。该说认为,代理权虽然也称力“权”,但与其他权利+同。其他权利皆以利益为依归,而代理权对于代理人并无利益可言,所以代理权仅为一种资格或地位。

③“权力说”,该说认为,代理权是一种权力一义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。 (2)代理权在于私法上权力的主要理由

①代理人行使代理权,系为他人,而非为自己谋取利益,与权力本意相通;

②代理人有权排除他人对于处理代理事务的干扰;

③代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。汉语中,“权力”与“权限”常相互替代。

37、答:(1)惩罚性赔偿的含义

惩罚性赔偿,又称示范性赔偿或报复性赔偿,是指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的出侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿是加重赔偿的一种原则,目的是在针对被告过去故意的侵权行为造成的损失进行弥补之外,对被告进行处罚以防止将来重犯,同时也达到惩戒他人的目的。 (2)惩罚性赔偿的适用范围

《消费者权益保护法》首开惩罚性赔偿制度先河

《消费者权益保护法》第55条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

这一规定吸收了惩罚性赔偿的理论,属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿,意在通过对方请求人提供较充分的补偿,鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争,以维护全体消费者的共同利益。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的惩罚性赔偿《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定,导致商品房买卖合同目的不能实现的、导致合同无效或者被撤销、解除的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任。 《侵权责任法》对产品侵权责任规定的惩罚性赔偿

《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人侖权请求相应的惩罚性赔偿。”产品责任的惩罚性赔偿是指生产者与销售者明知产品存在致害风险而仍然加以生产销色,并因此造成了他人死亡或者健康严重受损等重大损害时,受害人可以获得的超出实际损害数额之外的损害赔偿。设立惩罚性赔偿制度,加大惩罚力度,有利于实质正义的实现。

五、案例分析

38、答:本案例考查的是民法的调整对象,题中描述的男女约会关系属于私人情谊交往关系,虽然两人属于平等主体但是不具有财产关系或者人身关系的内容,应该由道德习俗调整,不属于民法调整的范围。 39、答:

(1)甲有权拒绝支付报酬。理由如下:

按照约定甲应于7月28号先交付定金作为报酬,但乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月,此时乙已经不能按时交货,甲可以基于乙的预期违约也可以基于行使不安抗辩权,拒绝支付报酬。根据《合同法》第68条,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方存下列情形之一的,可以中止履行:①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

乙能将抛光工作交付给他人。理由如承揽合问是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。《合同法》第254条规定,承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

“辅助工作”是指主要工作以外的部分。由于辅助工作对工作成果的质网不起决定性作用,技术含网不高,—般不需要特殊的技能和设备等,所以承揽人不经定作人同意也可将辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成时,第三人也仅为履行主体而非承揽的义务主体,承揽人与定作人之间的关系并未改变,承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。抛光只是制作椅子的辅助工作,承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。

该本材于完工前质量有问题,应当区分本材是出谁提供的来决定承担者。

当本材由乙提供时,应由乙承担损失。《合同法》第255条规定,承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。

当本材由甲提供时,应由甲承担损失。《合同法》第256条规定,定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

承揽人对于定作人提供的材料负有保管的义务,因其保管不善造成定作人交来的材料毁损、灭失的,承揽人应承担损害赔偿责任(《合同法》第265条)。承揽人使用定作人的材料应符合合同中约定的损耗量,因承揽人的原因造成浪费的,承揽人应当予以赔偿。 乙构成预期默示违约。理由如下:

乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月,已经不能按照约定的期限履行合同,但乙并未将此种情形告知甲,根据《合同法》第108条的规定,以自己的行为表明不履行合同义务的构成预期默示违约。

六、论述题

40、答:(1)对不动产物权变动模式的评析

不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的公示方式是登记,所以不动产的物权变动可以分为登记要件模式和登记对抗模式。登记要件模式,是指登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。登记对抗模式,是指未经登记,物权的变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗善意第三人。

我国的不动产物权变动模式是登记要件主义。《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”依照该条规定,不动产物权的变动必须履行登记手续,登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。

我国的不动产物权变动采取登记要件主义模式,即登记或交付为物权变动的生效要件,有利于保障交易安全,使当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致,法律关系颇为明晰。物权的变动以登记为准,即使没有实际的交付,只要办理了登记,也发生物权变动的效果。

(2)对不动产物权变动与合同之间关系的评析

《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

对该条的解读学界有不同的观点。一种观点认为该条确立了我国的物权行为无因性理论;另一种观点认为该条只是借鉴德国法上负担行为与处分行为之阆的区分,将合同的效力独立于物权的效力,合同的生效不受登记的影响。应该说,后者的观点更加U:人信服。即该

条在民法上被称为“区分原则”,即区分合同效力和物权变动的效力。这就是说,当事人即使没有办理登记,也只是导致物权不能发生有效变动,而不应当影响有关合同的效力。 ①我国法律借鉴的是大陆法系特别是德国的立法模式,而在《德国民法典》中区分负担行为与处分行为,负担行为无须行为人具有处分权,只产生当事人之间的债权债务关系;处分行为是行为人对自己权利的处分,因此法律要求其必须对所处分的对象具有处分权。这种区分具有逻辑上的严密性和体系上的合理性,已越来越受学者的推崇。

②当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同行为是一个负担行为,它只在当事人之间产生一个债权债务的请求权,实体权利并未发生改变,因此,即使行为人不具有处分权亦不影响其效力。《物权法》第15条的规定同归了这一理论根源,明确合同成立时生效,不受登记与否的影响。

③该条只规定了合同效力不受物权登记的影响,则未予规定,故无法据此认为我国确立了德国式的物权变动理论。

综上,该原则的意义是将主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为;前者为原因行为,后者为物权行为。这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因而是相分离的两个不同的法律事实。不动产物权变动与合同之间相互联系又相互区别,原则上,未履行登记手续不能发生物权变动,但是,合同的效力不受此影响。

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