国家安全例外条款的审查问题研究——以GATT 1994 第21 条为例

2020-03-17 来源：钮旅网

2020年第08期·总第314期

【商贸法律】

国家安全例外条款的审查问题研究

——以GATT 1994第21条为例

赵　迪

（天津师范大学法学院,天津300387）

[摘　要]GATT安全例外条款在当下已成为某些国家实行贸易保护主义的工具，由于该条款的主体涉及政治性，加之条款文本模糊，使得该条款涉及的相关措施是否具有可审查性以及审查标准成为一道难题。通过国际法院和WTO争端解决机构的实践和法理分析，可发现该条款审查权的障碍主要来自条款本身的模糊性和审查标准的缺失。国际司法机关应在厘清“基本安全利益”概念的基础上，要求成员方善意援用该条款，并对涉及该条款相关措施进行必要性审查。

[关键词] WTO；GATT 1994；安全例外

[中图分类号] D993.9 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3283(2020)08-0085-05

Research on the Review of National Security Exceptions of GATT

——A Case Study of Article XXI of GATT 1994

Zhao Di

(School of Law, Tianjin Normal University, Tianjin 300384)

Abstract: The security exception clause of GATT has now become a tool of trade protectionism in some countries. Because the main body of the clause involves politics and the text of the clause is vague, whether the relevant measures involved in the clause can be reviewed and whether the review standards become a problem. Through the practice and jurisprudential analysis of the International Court of justice and the WTO dispute settlement body, it can be found that the obstacles to the review right of the clause mainly come from the ambiguity of the clause itself and the lack of the review standard. On the basis of clarifying the concept of \"basic security interests\international judicial organs should require members to use the clause in good faith and review the necessity of relevant measures related to the clause.

Key Words: WTO; GATT 1994; Security Exceptions国家安全例外条款的设置最早可追溯至1931年《美国-澳大利亚友好通商航海条约》的规定：如果任一缔约方卷入战争，其可以依据国家利益的要求对进出口进行限制。二战后，全球经济一体化迅速发展，国家安全条款被纳入关贸总协定之中，也就是今天GATT1994第21条。该条款允许成员方使用更大的主权权力，以保护其国家和主权安全。在逆全球化思潮大背景下，某些国家利用GATT1994第21条存在的模糊空间高筑贸易壁垒，危害了以WTO为核心的多边贸易体制稳定。为了平衡WTO成员方义务与国家主权之间的关系，有必要对该条款的模糊性和自我判断导向进行细致的探讨，建立更加清晰的援用规则，也有助于WTO争端解决机构在具体案件对成员行为的合法性进行有效审查，维护世界多边贸易体制的稳定。

一、GATT时期自我判断权的实践

关于GATT1994国家安全例外规则的运用，西方学者普遍认为WTO允许成员方基于自身国家安全需要援用，但究竟是何种情况之下可以援用，则应由成员方“自我判断”(self-judging)。同时，许多西方国家由于该条款涉及政治和国家主权问题，认为援用该条款权限应是不受限制的，WTO成员方依据第21条实施的相关措施亦是“不可审理的”。

在乌克兰诉俄罗斯跨境运输限制案”（以下简称DS512案）之前，在WTO体系内对GATT第21条的自

[作者简介]赵迪（1989－），男，汉族，江苏连云港人，硕士研究生，研究方向：国际经济法、世界贸易组织法。[基金项目]深圳市腾讯计算机系统有限公司委托项目：美国技术进出口法律解读。

我判断问题讨论主要集中在尼加拉瓜贸易措施案中。1985年，美国里根总统以尼加拉瓜支援邻国武装团体，威胁美国国家安全为理由，援引GATT1994第21条，对尼加拉瓜实施贸易禁运。尼加拉瓜认为美国海军的军事行动影响了该国条约下的权利，寻求成立专家组。美国代表表示：GATT是一个贸易组织，无权对美国国内的国家安全利益以及相关行为的必须要性作出裁判。虽然本案的专家组并未对第21条(b)款(iii)的内容加以审查，但这并不是因为该条款“不可审查”的原因，专家组解释说，原因是专家组并未得到审查该条款的授权。如果第21条的解释完全取决于援引的缔约方，那如何保证该条款不被滥用或用于宗旨以外的目的？由于本案分歧较大，专家组的报告未能通过。

总体来说，WTO一些成员方对于认为GATT第21条不可审理的理由主要集中在两个方面，其一，GATT第21条的文本授予了成员方自我判断的固有权利；其二，国家安全问题涉及国家主权和一国内政，属于政治问题，GATT作为一个经济组织不应对政治问题进行司法审查。

二、安全例外条款的可审查性分析

GATT第21条(b)款中\"it considers\"是成员方自我判断权利来源的关键表述。一些学者认为，GATT通过该表述实际授予了成员方专属权利，允许其自行确定哪些是属于保障基本安全利益措施(Artuhr E.Appleton，2007)。但有些学者则认为\"it considers\"一词的表述存在误导，成员方的自由裁量权固然应得到尊重，但WTO应对成员方的相关措施进行复审，以防止权利滥用对世贸体系可能造成的危害(Tsai-fang Chen,2017)。由于国家安全例外条款的特殊性，因此一些国家将涉及该问题作为一般国际法问题提交国际法院进行审理，以下通过国际法院和WTO争端解决机构（以下简称DSB）的实践对该问题的审查权限做进一步分析。

（一）国际法院的审查分析

关于对上述\"it considers\"一词的理解，国际法院在2008年“吉布提诉法国刑事互助问题”一案中为我们提供了解决思路。在本案中，法国的观点与本文上述的GATT时期成员方对国家安全问题审查的态度几乎完全一致。法国依据《法国-吉布提刑事事项司法互助条约》第2条(c)款的规定，拒绝执行国际调查委托

书，因为该条约第2条的文本表述均以“if the requested State considers...”进行，意味着其赋予了当事国自我决定的权利。同时，法国还认为该问题涉及法国的国家安全和公共利益，一个国家不应对另一国基于主权、国家安全以及其他相关基本安全利益所采取的行动进行干涉，因此国际法院对本案缺乏管辖权。

国际法院并未支持法国的观点，虽然国际法院认同该条约赋予了当事国自由裁量权(discretion)。但法国仍应受到《维也纳条约法公约》第26条所规定之善意履行之义务的约束，因此，缔约方的自由裁量权并不妨碍法院行使管辖权。因为即使这种自由裁量权妨碍了国际法院的管辖，国际法院也可以依据《维也纳条约法公约》的相关规定对本案进行管辖。国际法院的观点说明，虽然“自我判断”意味着相关国家具有很大的自由裁量权，但不能因此就排除司法机关的审查。这一点在乌克兰诉俄罗斯过境运输限制案(DS512)中，WTO专家组进行了更详细的阐述。

（二）DSB的审查分析

DSB针对DS512案的审查是具有里程碑意义的，专家组在本案中对与GATT国家安全例外相关的审查权、自我判断、基本安全利益等问题作出了回答。关于管辖权问题，本案被诉方俄罗斯观点认为相关的争议已经超出了成员方之间经贸关系的范围，不属于WTO的管辖。俄罗斯有权依据GATT1994第21条第(b)款赋予的自由裁量权。乌克兰则认为：第一，如果GATT第21条是不可裁判的，那就意味着涉及相关与WTO义务不一致的措施将只能由援引方自行裁决其合法性，这涉嫌违反《关于争端解决规则和程序的谅解书》第23.1条。第二，如果第21条的标准是“完全的自由裁量”（total discretion)，那就没有必要在第21条中区分各种不同的权益类型和情况，所以即便GATT第21条没有类似第20条起首部分对成员方援引相关例外条款的目的进行限制，成员方也应善意援引。因此，乌克兰认为，WTO对该问题具有管辖权，专家组应客观评估相关成员方审查援引第21条之目的和具体措施，以避免某些成员方“追求保护主义目标或对贸易实行变相限制”，杜绝该例外条款的滥用。

对于成员方自由裁量权的范围，专家组指出，关键在于分析\"it considers\"究竟是对(b)条款所有情况的修饰，还是部分条款的修饰。专家组注意到，第21条

第（b）款第一部分中的“which it considers”一词赋予了成员方关于该措施的很大自由裁量权。第21条（b）款的起首部分之后是三个的分段，是限定起首语中句子的相对条款，以分号分隔，对象分别是(i)“核裂变材料”(fissionable)，(ii)武器弹药(arms, ammunition)以及(iii)战争时期或国际关系中的其他紧急情况，其中(i)和(ii)与(b)款起首部分以\"relating to\"一词连接，而该词已被上诉机构解释为要求在措施和采取措施的成员的目标之间建立“目的和手段的密切和真正的关系”。因此，这种目的和手段之间的关系属于客观事实，是应当被客观确认的。关于(b)款(iii)项采用的\"taken in time of\"一词连接与(b)款起首部分，专家组认为\"taken in time of\"意味着在面对战争或其他国际关系的紧急情况时，采取的行动应符合时间性的要求，而这个时间性亦属于客观事实，应当可以给予客观判断。

同时，在广义的解释分析中，专家组采纳了乌克兰主张的观点，认为第21条(b)款的三段分类实际上是对成员方自我判断权的限制——否则这三段分类就没有任何意义。因此，必须审查该成员援引第21条第(b)款第(iii)项的动机和措施，以确保其与战争或其他国际关系的紧急情况之间存在“合理的联系”——这并不在成员方自自由裁量的范围之内。据此，专家组认定对该案具有管辖权。本案的第三方，除美国外，其他成员方均赞同DSB对俄罗斯基于GATT第21条采取的相关措施进行管辖。

（三）审查权障碍的国内法视角

很多国家将自我判断权和“政治问题不可诉”解读为拒绝WTO进行相关审查或复审的依据。但如果从分析这种观点背后的国内法逻辑，我们发现DSB对于该条款进行审查的困难根源其实是缺乏相关具体审查标准。

从尼加拉瓜案、阿根廷案到近年的美国钢铝产业232调查案可以看出，美国认为“政治问题不可诉”的观点是一贯的。这种观点可能源自美国国内法中的“可诉性原则”(Justiciability)。美国联邦宪法第3条第2款规定：联邦法院只能对“真实且实质的争议”进行裁决。对于超出司法管理范围的政治性案件，不属于联邦法院的裁判范围，因此美国联邦法院在审理案件之前应检测案件的“可诉性”，排除那些“不可诉”的案件,而美国宪法中“不可诉”的具体标准可追溯至贝克诉卡

尔案(Baker v.Carr)，建立了法院识别“政治问题”案件的五项要点，认为只有符合以下五项要件之一的争议才能被认定为不属于法院管辖的“政治问题”：宪法已明文规定该问题属于政治部门管辖；或者缺乏司法上可发现的和可以掌握的解决标准；或者法院独立作出的判决时，需要政府部门的尊重和协调；或者对已经作出的政治决定有坚持到底的特殊需要；或者存在出现各部门对同一问题有不同意见的可能。在英国宪法中，也有类似认为涉及政治问题的案件缺乏可诉性的观点。如在2019年首相强制议会休会一案中，法院认为，法院不适合干涉政治决定，因此在司法制度上亦不存在可诉性。

从英美法的宪法层面进行分析，可以更清楚的理解政治问题缺乏可诉性的理论根源。运用该案确立的五项原则进行检视，可发现GATT第21条的问题既无其他政治部门牵涉其中，也无“有坚持到底的特殊需要”，DSB作为WTO的准司法机关，缺乏审查第21条(b)款，特别是(iii)项的具体审查标准，才是导致相关国家认为该问题“缺乏可诉性”的关键。

三、审查标准分析

正如WTO总干事Roberto Azevedo在DS512案专家组报告发布后对记者所述，“WTO开始调停地区冲突是一个“非常危险的发展”，那些足够引起国家安全的问题，应在政治范围内进行处理，而不是在WTO争端解决机制中进行处理。安全例外的存在是WTO和成员方对于国家主权的充分尊重，它意味着允许成员方在国家安全受到威胁时，暂时背离WTO成员义务。事实上，在该条款起草过程中，WTO成员就充分认识到这种安全例外不能被用于商业目的，这种宽泛的例外有极大的危险，对此问题的解决办法是在文本中加入“必要”(necessary)一词，以寻求国家主权与多边贸易体制之间的平衡。

基于国际贸易法本身特有的入侵性和GATT第21条所述事项的敏感性质，WTO对于国家安全例外审查这类敏感案件，应保持充分克制，给予援引成员高度尊重，在防止成员方滥用第21条逃避WTO义务与维护成员方基本安全利益自由裁量权之间，维持微妙平衡，以防止过度审查可能给成员方主权和国家安全带来侵害。从实践来看，对国家安全例外的审查标准的建立应从以下三个角度出发。

（一）识别“基本安全利益”概念

基本安全利益是司法机关进行实质审查的起点，只有明确了基本安全利益，才能区分哪些国家行为是非“必要”的，哪些是非“善意”的。该问题早在1982年阿根廷进口限制措施案中，加拿大代表就曾指出：由于GATT第21条并未对“基本安全利益”作出定义，这种模糊空间给予了成员方自行根据需要采取不同措施和解决办法。

WTO专家组在DS512案中进行了比较详尽的分析。本案中，专家组认为区分“基本安全利益”和“非基本安全利益”是一个重要问题，因为并非所有国家利益都属于“基本安全利益”。专家组认为，只有那些与国家基本职能相关的安全利益才能被界定为基本安全利益，即保护公民和领土不受外部威胁、维护国内法律和公共秩序才应被视为基本安全利益，但专家组又退一步表示：由于各国国家的国情和环境都不尽相同，“基本安全利益”的具体范围一般应由成员方自行界定。专家组在此处明显表现出了游移的态度，一方面谨慎地将“基本安全利益”的界定权利交给成员方，以防止WTO对成员方国家主权和国家安全利益造成侵害，另一方面又运用狭义解释，将基本安全概念框定在国家基本职能的基本范围内。这种限缩性的解释反应了WTO认为经济安全问题非国家安全问题的一贯立场。

（二）进行必要性分析

必要性的审查标准应关注三个指标：对国家安全的威胁程度、用尽其他一切可能、措施与客观事实的关联性。

首先，关于程度问题，国际法院在审理1985年“尼加拉瓜准军事案”中为我们提供了思路，该案当事方之间的争端之一涉及解释和适用1956年美国-尼加拉瓜《友好、商业和航行条约》第2条第2款（国家安全例外条款）：“本条约不排除适用下列措施：...(c)管制为提供军事设施而直接或间接进行的武器、弹药和战争工具的生产或贩运，或其他材料的贩运；(d)为履行一方维护或恢复国际和平与安全的义务所必需的，或为保护其基本安全利益所必需的”。

该案中，国际法院并不认同美国基于国家安全条款的辩护理由，认为并未发现尼加拉瓜入侵中美洲地区的威胁，不符合援引国家安全例外的条件。特别重要的是，国

际法院指出：“基本安全利益的概念当然超过了武装袭击概念的范围”，如果要引用相关例外条款，必须是有“重大的军事威胁”。按照国际法院的观点，如果美国想要援用国家安全例外条款豁免或采取某些违背条约义务的措施，就必须充分论证援用该条款的“必要性”。

在“美国限制金枪鱼进口案”（DS381）中，专家组的观点与上述国际法院的观点类似，均将“必要性”与“用尽其他一切可能”挂钩，进行审查。该案中主要涉及的GATT第20条与GATT第21条类似，也给予了成员方援用条款时极大的自由裁量权利。专家组对成员援引GATT第20条“必要性”的解释为：只有在没有其他关税总协定所规定的替代措施的情况下，才有理由被视为是“必要的”。除此之外，该案上诉机构也在报告中解释到：“必要性”应是在GATT第20条和GATT第14条非歧视原则的背景下，以“权衡”(weighing and balancing)多方因素后所作出的决定。

最后，关注相关措施与客观事实存在客观联系也是逻辑推理下的必然，在反倾销、反补贴、保障措施等贸易救济措施中，WTO均对成员方的救济措施提出了关联性要求。在DS512案中，专家组指出，在GATT/WTO历史上引用该条款的情况绝大多数都涉及武装冲突或严重的国际危机，各成员方在援引GATT第21条(b)款(iii)时应保持克制，将军事和安全问题与国际经济贸易争端分开。从以上案例分析我们可以看出，WTO包括大部分成员方均认为援引国家安全的条款门槛应该是相当高的：1）必须国家面临严重的军事威胁；2）必须证明相关手段是其维护国家安全不可或缺的必要手段。3）实施的措施必须与事实在客观联系。事实上，这种高门槛也同样能解释为何该条款特别是在WTO时期鲜有成功援用的事实。

（三）善意原则审查

善意履行条约义务作为一项一般法律原则和国际法习惯原则具有重要意义，它不仅有助于法律适用层面的公平价值，缩小案情事实与法律规范之间的差距，也可以帮助成员方在援用相关条款时，符合国际条约和法律的宗旨和目标。

首先，善意原则(good faith)的审查标准应从合目的审查的角度出发。WTO将善意原则作为审查标准在历史上早有先例，在“美国综合拨款法第211条”(DS176)一案中，专家组将善意履行《与贸易有关的知识产权

协定》TRIPs第7条（条约目的条款）解释为善意原则的一种形式，明确指出WTO的所有成员在实施和解释TRIPs条款时，都应遵守善意原则。而在DS512案中，专家组亦以GATT和《马拉喀什协定》的目的和宗旨出发，以合目的论的视角进行了审查。专家组认为，GATT1994在特殊情况下允许成员方为了保护非贸易利益而暂时背离WTO法律框架下的成员义务，但这显然不是成员方逃避相关法律义务的借口。如果成员方在WTO法律框架下的义务仅由涉事成员方单方面进行解释，那么会将使第21条的解释置于不可预测的境地，这是对WTO多边贸易体系下安全性和可预测性的完全违背。因此，DS512的专家组认为，成员方应当遵守《维也纳条约法公约》第26条和31条的义务，善意地解释和适用GATT第21条,成员方不得利用该规则逃避WTO法律框架内的成员义务。

其次，以限制权利滥用的标准审查成员方的“善意”。DSB可通过审查被诉措施对其他成员方的伤害程度，寻求被诉方国家安全利益与其他成员方和WTO多边贸易体系利益的平衡。善意原则与禁止权利滥用原则可以被认为是一枚硬币的两面，前者突出正面引导功能，后者则体现消极的限制功能，均为成员方权利形式的准则。如在DS176案中，专家组认为，限制权力滥用是善意原则的表现形式，合目的性审查的实质是为了平衡WTO内部成员方的权利义务关系，限制成员方权利滥用，以避免其他成员的权利遭到侵犯。在美国虾案(DS58)中，上诉机构则首次将GATT第20条的例外情况与限制成员方权利滥用联系起来，指出GATT第20条的起首部分已经暗含了对成员善意履行的要求，应通过善意原则来限制成员方的权利滥用，如果允许成员滥用条约权利，可能使其他成员方权利受到贬损。

四、结论

WTO成员方援用本条款的行为本质是处于政治因素的考量，本条款的问题在于如何权衡滥用与成员方自由裁量，而这种平衡需要WTO争端解决机构的审查。然而WTO争端解决机制的强制性、排他性又使得该问题的审查变得更加敏感。因此，要避免WTO争端解决机制对成员方主权和国际政治问题的过分干涉，就必须建立清晰且科学的审查标准和程序。一方面，DSB与成员方都应保持足够的“谦抑”。DSB在审查与GATT21

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（责任编辑：顾晓滨）

条有关的措施时应保持谨慎克制，通过必要性对客观事实进行分析，将审查的重点聚焦在背景事实、具体措施等方面，运用目的性和限制权利滥用的标准对成员方的履行善意进行分析，最大限度的防止因为专家组不恰当的结论危害成员方的国家主权权力与国家安全利益。同时，各成员方也应意识到自我判断权利下的国家安全例外不是无限的，不能借以国家安全例外的名义行贸易保护主义之实。

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