第三十八章 民事责任概述
名词解释题：
合同责任 选择题
（一）单项选择题
1甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？（）（司考）
A由乙承担，酒店无责任
B由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C由乙承担，酒店承担补充赔偿责任 D由乙和酒店承担连带赔偿责任
2一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？（）（司考）
A乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B乙的人身损害只能由小偷承担责任
C乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任 D乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担
3甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（）（司考）
A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任 D由甲自己承担损失
4高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤，致其花去医药费2 000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?（）（司考）
A钱某承担，因钱某诉讼时已满18周岁，且有经济能力
B钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满18周岁，没有经济能力 C主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿 D主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿
（二）多项选择题
1下列有关民事责任与民事义务的说法正确的有（）。 A两者的实现方式不同
B两者赖以维持的基础不同
C两者都是民事法律关系的构成要素
D违反民事义务并不是引起民事责任承担的唯一原因
2甲和乙合伙开一饭店，甲出资，乙负责炒菜。一日，乙炒菜不慎，使顾客误食有毒蘑菇，受害人损失万元。下列说法错误的是（）。
A应当由有过错的乙负责赔偿
B应当由甲负责赔偿，因为饭店是他出资开的 C两人应各承担一半的责任 D二人应当承担连带责任
参考答案
名词解释题：
合同责任，即合同上的责任。合同责任以合同关系的存在为前提，包括违约责任，因合同变更、解除所产生的民事责任，保证责任，以及非违约方未尽到防止或者减轻损害的义务所应负的责任。
选择题
（一）单项选择题 1答案：C
乙的行为明显侵犯了甲的人身安全，应当承担民事责任。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。故而酒店应当在其能够防止或者制止侵害的范围内对甲的损失承担相应的损害赔偿责任。
2答案：B
本题考查共同侵权行为。共同侵权要求共同侵权行为的加害人对损害后果的发生具有共同的故意或过失，或者双方虽无共同过错，但是其侵害行为直接结合致人同一损害。本案中，虽然甲违规安装防盗网客观上有助于小偷进入室内，但是乙的人身伤害与甲安装防盗网的行为没有必然联系，是由小偷一人造成的，不属于共同侵权，故应当选B。
3答案：D
本题中，甲和乙虽然有相关口头约定，但是乙并不负有按时叫醒甲的义务，只是履行相互帮助的道德义务，因此即使不履行也不需要承担责任。
4答案：A
钱某虽然在侵权时不满18周岁，但是诉讼时已经满18周岁，并且已经有经济能力，根据《民法通则意见》第161条的规定，应当由本人承担赔偿责任。
（二）多项选择题 1答案：ABD
AB都是民事责任与民事义务的区别。但是民事责任的承担不一定是因为违反了民事义务，如监护人对被监护人、动物饲养人对动物致人损害而应承担的民事责任。
2答案：ABC
本题考查合伙致人损害的责任承担。合伙是数个民事主体为了某项事业而组合在一起，合伙成员具有独立性，合伙组织具有组合性。当合伙成员或者合伙经营在执行合伙事务中致人损害时，就具备了共同侵权行为的特征。《民法通则》第34条第2款和第35条第2款规定：
“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”故本题中，甲和乙承担连带责任，受害人有权要求任何一人赔偿全部损失。本题答案为ABC。
第三十九章 缔约过失责任与违约责任
名词解释题：
严格责任原则 选择题
（一）单项选择题
1甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（）（司考）
A买卖合同于6月5日成立 B买卖合同于6月10日成立 C买卖合同于6月15日成立
D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
2甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（）（司考）
A欺诈B以合法形式掩盖非法目的 C恶意磋商D正常的商业竞争
（二）多项选择题
1合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任。在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？（）（司考）
A违约方所负债务为非金钱债务 B债务的标的不适于强制履行 C继续履行费用过高
D违约方已支付违约金或赔偿损失
D如果因为王某未及时采取措施，导致又有1头生猪感染，郭某对此不必负责
2甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?（）（司考）
A甲的行为属于正常的商业竞争行为 B甲的行为违反了先合同义务 C甲的行为侵犯了乙的商业秘密
D甲应承担缔约过失责任 简答题
简述违约责任的免责事由。
案例分析题
王某是一个工人，但一直想做服装生意并与多家经销商联系但均未成功。某日他看到一个专门经营运动服销售的A公司寻找连锁店经营人，于是就根据该广告所注明的地址前去实地考察，经过考察后王某认为该公司的运动服兼具时装和运动性质，很适合正悄然兴起的运动风，并且对开店资本、环境等方面都很满意。只是自己手头钱不是太足，于是与A公司负责人商量，希望能够由A公司先发两批货，到第三批时再交前两批的服装费。A公司负责人为了吸引王某加入，遂满口答应，并许诺只要王某选好了店址，公司经过调查符合公司的要求，就可以签合同进行装修了，王某负责装修费用，A公司可以提供技术和人力上的支持，按该专卖店的统一规格给王某的店子装修。王某于是请了一个月的假，四处奔波，终于寻找到了合适的店址，A公司派人调查后表示店址没有问题，但是却提出该品牌走俏，想要开连锁店的人很多，提出来服装费不能够拖，并要求王某再加30 000元经营费，王某认为这违反了他们当初的约定，因此难以接受。要求A公司赔偿损失，A公司辩称：现在是市场经济了，经营主体有充分的经营自主权，双方为了合作而进行协商很常见，只要没有正式签合同，就无须负责。
试结合民法理论和相关法律分析下列问题：
（1）王某和A公司之间是什么样的关系？A公司的说法是否正确？
（2）假如王某要求赔偿损失，那么下列哪些费用应当由A公司负责赔偿：100元的实地考察费用；3 000元的寻找店址的费用；一个月的误工费；因此丧失其他机会所造成的损失。并分析原因。
参考答案
名词解释题：
严格责任原则是我国《合同法》规定的违约责任的归责原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”将违约责任的归责原则明确规定为严格责任原则。
选择题
（一）单项选择题 1答案：C
我国《合同法》第107条明确规定了违约责任的归责原则为严格责任原则。 2答案：C
本题考查缔约过失责任。缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因为违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。根据《合同法》第42条的
规定，有下列情形时应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行协商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。本题中甲公司本无意签订合同，仅为了排挤乙公司而与丙公司谈判，不属于正常的商业竞争，并且因此造成了丙公司的损失，应属于“假借订立合同，恶意进行协商”。因此，甲公司应当承担缔约过失责任。本题的正确答案为C。
（二）多项选择题 1答案：BC
《合同法》第110条规定：当事人一方不履行金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。但有下列情形之一的除外：（1）法律上或事实上的不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。故B、C正确，A、D错误。另外对于D项，支付违约金或赔偿损失并不意味着实际履行责任的免除。
2答案：BCD
《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”甲的行为属于典型的不正当使用商业秘密，因此A错误，C正确。先合同义务，是指在合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。甲、乙正处于缔约的过程中，甲应当依照诚实信用原则的要求，保守自己得悉的对方的商业秘密，因此，甲的行为违反了先合同义务，应当承担缔约过失责任。本题的正确答案为BCD。
简答题
免责是在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除义务。这些法定的免责条件和合同约定的免责事由统称为免责事由。违约责任的免责事由通常包括不可抗力、债权人过错和免责条款。
（1）我国现行立法规定以不可抗力作为违反合同的免责条件。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条也有相关规定。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象和某些社会现象，其独立于行为人之外，不受当事人的意志所支配。不可抗力的影响大小、范围各异，故免除违约责任的范围也有所不同。换言之，部分或全部免责受限于不可抗力对当事人履行合同义务的影响程度。而且，根据《合同法》第117条的规定，不可抗力作为免责事由以其发生于合同履行期间为条件，如果不可抗力发生于一方当事人迟延履行后，迟延履行当事人不得以不可抗力作为免责事由。
（2）债权人过错是指债务人不履行合同或不适当履行合同是由于债权人的原因造成的，即债权人的过错与不履行或不适当履行的行为之间具有因果关系。将债权人的过错作为免责事由体现了法律对当事人过错的谴责和非难。债权人的过错在一般情况下均已表明债权人本身构成违约。
（3）免责条款是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。允许当事人通过订立协议而设定免责条款，从实质上来看是由我国民法上的私法自治原则决定的，免责条款的使用可以将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，有利于促进交易的发展，具有经济合理性。根据《合同法》的相关规定，免责条款不得违反法律的强制性规定，不得免除造成对方人身伤害的责任，不得免除因故意或重大过失造成对方的财产损失，格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对
方的责任、排除对方的主要权利。
（4）情事变更原则与违约责任的免责事由紧密联系在一起，依据情事变更原则可允许当事人变更或解除合同，因此，情事变更原则也可以使当事人免于承担继续履行责任，对于此种情况，我国学者常常称为情事变更免责。但是，情事变更原则与不可抗力和免责条款的不同之处在于：因不可抗力和免责条款所导致的合同不能履行，当事人只要取得了必要的证明，即可以当然被免责；而情事变更出现后，是否可以允许当事人变更或解除合同还必须由法院作出决定，如果法院认为不符合情事变更原则适用的条件，当事人还必须继续履行合同。
案例分析题
（1）本题考查的是缔约过失责任的问题。缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因为违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任产生在合同订立过程中，如果合同已经订立，那么违反合同的行为将产生违约责任。本题中，王某和A公司就是在缔约过程中，两者之间并没有合同关系，但是却存在着缔约关系。
根据民法理论，一旦进入缔约阶段，那么双方当事人之间就具有某种订约上的联系，为了缔约合同，一方所实施的足以使对方产生信赖的行为，将对其产生约束，双方已经由原来普通的关系进入到特殊的联系阶段。双方当事人都应当按照诚信原则的要求，讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。根据诚实信用原则的要求，双方当事人在订立合同时应当同时负有一定的附随义务，即先契约义务。具体包括：1）无正当理由不得撤销要约的义务。2）使用方法的告知义务。3）合同订立前重要事情的告知义务。4）协作和照顾的义务。5）忠实义务。6）保密义务。7）不得滥用谈判自由的义务。如果双方的谈判已经进入一定的阶段，一方的行为足以使另一方当事人合法地相信其会与之订立合同，并因此支付了一定费用，那么中断谈判就是有错的。
本案中，王某与A公司的谈判以及A公司负责人的承诺，就足以使王某产生合理的信赖，假如A公司意图提高费用等，也应当及时通知王某，而不是等到王某已经花费资金找到店址，需按承诺签合同时才告知。况且A公司派人调查了店址并表示同意，表明王某的履行并没有不当。因此，A公司仅以经营自主为由拒绝签合同并且不予赔偿的行为，是不负责任的，也没有理由。
（2）本题考查缔约过失责任的赔偿范围。根据民法理论，信赖利益应当为缔约过失责任赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失，直接损失就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察检查标的物以及为此支出的费用。第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此支付的各种合理费用。第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述费用所失去的利息。但是，各种费用的支出必须是合理的，不能是受害人任意支出的。本案中，3 000元的寻找店址的费用以及王某为了寻找店址而专门请了一个月假的误工费用，显然都是为缔约做各种准备工作所支出的合理费用，因此应当得到赔偿。至于其100元的实地考察费用，看似符合上述第1条，但该费用因为发生在A公司承诺之前，况且是王某想要寻找机会所必须支出的，与A公司的行为没有直接关系，因此不应当得到赔偿。
王某因与A公司谈判所丧失的其他机会造成的损失，属于间接损失。间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。这些损失不包含在信赖利益的范围内，因为机会本身就是很难确定的，存在很大的偶然性，在举证上也存在困难。这种损失无须赔偿。
第四十章 侵权的民事责任
名词解释题：
1紧急避险
2 共同危险行为（考研） 选择题
（一）单项选择题
1甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？（）（司考）
A甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任 B乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 C丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 D乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任
2甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费。乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（）（司考）
A是行使同时履行抗辩权 B是行使不安抗辩权 C是自助行为 D是侵权行为
3甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。在保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内向乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？（）（司考）
A由保险公司承担赔偿责任 B由乙自行承担
C由甲承担部分赔偿责任 D由甲承担全部赔偿责任
4 小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？（）（司考）
A甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任
B乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C王家承担全部赔偿责任
D甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
5 送奶人误将王某订的牛奶投入其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质应如何应定?（）（司考）
A构成不当得利B构成侵权行为 C构成无权代理D并无不当
6 甲、乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵
你的牛躲一躲。”乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?（）（司考）
A甲应负全部赔偿责任 B应由乙自负责任
C双方按各自的过错程度承担责任 D双方均无过错，按公平责任处理
（二）多项选择题
1侵权民事责任中，被告针对原告的诉讼请求而可能提出的抗辩事由有（）。（考研） A受害人过错B受害人同意 C紧急避险D正当防卫 E自助行为
2某甲在饭店吃饭后，想趁人不注意溜走，结果被服务员发现。甲声称自己没有钱，饭店如果不放自己走就告饭店非法扣留；饭店则坚持甲付清饭钱，否则休想离开。双方争执不下。下列说法正确的是（）。
A饭店的行为侵害了甲的人身自由，是错误的 B饭店实施的是自助行为，应当允许
C饭店实施自助行为后，应当及时向有关机关申请援助 D如果甲拒不交钱，饭店可以一直扣留甲直到他交钱为止 3同过错责任原则相比，严格责任的“严格”体现在（）。 A免责事由受到限制 B举证责任的倒置
C不考虑过错，只要存在损害，加害人就要承担责任 D某些情况下，因果关系也需要推定 4下列可以适用公平责任的情况有（）。
A由自然原因引起的紧急避险中，紧急避险人和受害人均无过错的情况 B无行为能力人致人损害，而监护人已经尽到了监护职责 C行为人因为过失撞伤他人，受害人无过错的情况 D正当公布他人隐私，造成受害人精神损害的情况
5 某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？（）（司考）
A其排放的废水完全符合规定的排放标准 B另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C该化工厂主观上没有任何过错
D原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
案例分析题
某日，甲携带一台高级摄像机乘坐长途公共汽车，为了安全，在车上他把摄像机置于腿上抱着。行驶当中一个小孩乙突然横穿马路，驾驶员丙紧急刹车，结果行李架上的物品有不少落下来，其中乘客丁的皮包正巧砸在甲的摄像机上，将价值一万多元的摄像机砸坏了。试根据民法理论，回答以下问题：
（1）对本题驾驶员丙紧急刹车的行为应如何理解？ （2）你认为甲的损失应当由谁承担？为什么？
（3）如果小孩已经无法找到，那么甲的损失应当由谁承担？为什么？
参考答案
名词解释题：
1紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下：
（1）危险的紧迫性。所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。
（2）避险措施的必要性。所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。
（3）避险行为的合理性。所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。
2共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果之间都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。根据法律规定，如果加害人可以举证证明推翻因果关系的推定，即加害人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
选择题
（一）单项选择题 1答案：B
本题考查饲养的动物致人损害的责任承担和被帮工人责任问题。根据《民法通则》第127条的规定，本题中应当由猪的饲养人乙承担看管不力的责任。同时，丙仅是一个无偿的帮工人，被帮工人乙也没有明确拒绝丙的帮工，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔产案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，丙不应承担赔偿责任。
2答案：C
自助行为是指权利人为了保证自己请求权的实现，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。自助必须是为了保护自己的合法权利，如果行为人是为了保护社会公共利益或者他人的合法权益而采取私力救济措施，不构成自助行为。在我国民法中，目前对自助行为尚无明文规定，但是在日常生活中，自助行为广泛存在并为社会习惯和舆论所承认。实践证明，承认自助行为的合法性，对于保护自然人和法人的合法权益，督促债务人履行义务，维护正常的经济秩序是十分必要的。本题中乙如果不采取自助措施，则甲离去后其权利将难以实现，属于自助行为，并不构成侵权，不需要承担民事责任。
3答案：C
根据《道路交通安全法》第76条的规定，应当由甲承担保险金之外的部分赔偿责任。 民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”本案中，赵某尚不足18岁，是限制民事行为能力人，故应当选择D。
4 答案：C
本案中，甲、乙都不是完全民事行为能力人，因此不能认为甲、乙存在法律意义上的过
错。根据《民法通则》第127条有关饲养的动物致人损害的规定，应当由狗的饲养人王家承担赔偿的责任。
5 答案：D
本题中张某不明所以将牛奶抛弃的行为没有过错，也无侵害他人的故意，不构成侵权行为。同时根据《民法通则》第92条的规定，张某的行为亦不构成不当得利。
6 答案：C
本题中双方均存在过错，D项错误。根据《民法通则》第127条，动物饲养人或管理人要对损害后果承担责任，如果因受害人自己的过错造成损害，由受害人自己承担。甲作为动物的饲养人，应当承担责任。而乙无视甲的提醒，对于结果的发生也应当承担责任。故本题应当选C。
（二）多项选择题 1答案：ABCDE
以上五项都是被告可以提出的抗辩事由。 2答案：BC
自助，是权利人为了保证自己的请求权的实现，在情势紧迫而又不能及时向有关国家机关请求援助的情况下，对他人的财产或自由予以扣押、拘束或采取其他相应措施。在我国民法中，尚未规定自助行为，但是在日常生活中，自助行为是广泛存在的。本案中，饭店实施的是自助行为，由于甲拒不交钱，其离去后饭店将无法收回饭钱，应当允许饭店暂时扣留甲。但是饭店实施自助行为后应当及时向有关机关寻求援助而不能无限期地扣留甲，否则就超过了自助行为的必要限度，侵犯了甲的人身自由。
3答案：ABCD
在严格责任中，受害人不需要就加害人的过错举证，而由行为人就其没有过错的事由予以反证。而且，法律上对行为人的免责事由作出严格的限制。但是，严格责任虽然严格，却并非意味着加害人就其行为所产生的损害在任何情况下均应承担责任，各国立法例多承认得提出特定抗辩或免责事由。D项如医疗事故责任中，由于病人常常很难证明其损害是否是由于医院的过失造成的，因此需要推定医疗行为侵权因果关系的产生。
4答案：AB
公平原则适用的条件是双方当事人均无过错，其主要适用于财产责任。C项行为人存有过失，D项造成了受害人的精神损失，均不符合公平责任的适用条件。
5 答案：ABCD
本题考查污染环境致人损害的特殊侵权行为。对于此种侵权行为应当适用无过错责任原则。在无过错责任原则下，化工厂的抗辩事由受到法律的限制。根据《水污染防治法》，“水污染损失由第三者故意或者过失所引起的，排污单位不承担责任。完全由于不可抗力的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍不能避免造成水污染损失的，免予承担责任”。A、B、C三项均不符合。另外，环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，因此D项也不能成立。
案例分析题
（1）驾驶员丙的行为为紧急避险。紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下：
1）危险的紧迫性。所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。
2）避险措施的必要性。所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。
3）避险行为的合理性。所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。
本题中，驾驶员丙、乘客丁均无过错，造成损失的根本原因在于小孩横穿马路，驾驶员面对危险不得已紧急刹车，这属于紧急避险行为。
（2）应当由小孩的监护人承担责任。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在本案中，驾驶员刹车的行为并无不当；丁的东西掉下来砸到了甲的摄像机，但丁没有过错。而小孩突然跑过马路是险情引发的原因，小孩的监护人有监护不力的过错，因此应当由小孩的父母承担责任。
（3）如果小孩已经无法找到，根据我国《民法通则》第132条的规定，“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。
本题中，驾驶员丙、乘客丁、乘客甲都没有过错，可以根据他们的经济能力等由他们分担损失。
本题涉及公平责任原则的运用。公平责任原则是指在双方当事人对损害均无过错，但是依照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况以及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当赔偿。应当注意的是，有关公平责任原则能否作为一项独立的归责原则尚存有争议。
第四十一章 民事责任的承担
名词解释题：
补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿 选择题
（一）单项选择题
1甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？（）（司考）
A甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿 B甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿 C甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
D甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿
2甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立？（）（司考）
A请求乙厂承担违约责任 B请求丁厂承担侵权责任 C请求丙厂承担侵权责任
D请求丙、丁厂连带承担侵权责任
3甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约两米。一天，甲家夫妇下田务农，将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担？（）（律考）
A应完全由乙家承担
B应主要由乙家承担，甲家也应自担一部分 C应由甲、乙两家平均分摊
D应主要由甲家承担，乙家给予适当补偿
4村民甲（18周岁）路过村民乙家门口时，用一块石头向乙家所养且卧在乙家门口的狗打去，该狗立即扑向甲，甲因跑得快未被狗咬，狗咬伤了甲旁边的行人丙。丙因躲避，将路边丁叫卖的西瓜踩碎三个。丙因治伤支付医药费60元。丁的三个西瓜价值16元。对丙、丁损失应由谁赔偿？（）（律考）
A丙的损失由甲赔偿，丁的损失由丙赔偿 B丙的损失由乙赔偿，丁的损失由丙赔偿
C丙的损失由甲和乙赔偿；丁的损失主要由甲赔偿，丙予以适当补偿
（二）多项选择题
1某商场家电部一员工在布置展台时，一通电的取暖器石英管突然爆裂，致其受伤。后查明事故原因是厂家不慎，带几台质检不合格商品包装出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔，但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于二者区别的表述中哪些是正确的?（）（司考）
A前者需要有现实损害，后者不需要 B前者属于侵权行为，后者属于违约行为
C前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换 D前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿
2甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的?（）（司考）
A甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失 B甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任 C路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任
D甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任
3甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他可以请求谁承担何种责任?（）（司考）
A请求商家承担违约责任
B请求厂家同时承担违约和侵权责任 C请求厂家承担侵权责任
D请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责任 简答题
简述侵权责任与不当得利返还责任竞合的条件。
案例分析题
甲开了一个网吧，生意蒸蒸日上，为了扩大网吧规模，甲决定再买10台电脑。某日，甲在某电器商场订购了10台每台标价3 000元的台式电脑，并约定卖主乙于当天下午将电脑送到甲处。卖主乙委托丙运输公司负责运送。但是该运输公司派出的驾驶员丁刚开车没多久，经验不足，加上货物装运不符合规定，在运送过程中撞到了路边，电脑掉出3台，但从外观
基本看不出有何破损。于是该车驾驶员丁以为没有什么问题，仍把电脑送到甲处。
甲收到电脑后，验收时发现3台电脑主机损坏，一台显示器损坏。并且发现完好的电脑和损坏的电脑中各有一台是另一个品牌的价值6 000元的电脑，甲拒绝接受损坏的4台电脑，要求乙更换。此时乙也发现送错了2台电脑，遂要求甲归还另外一台电脑，甲不同意，辩称当时买电脑时标价就是3 000元，贴错了标签是乙自己的原因，因此不同意更换，还要求乙重新提供1台价值6 000元、3台价值3 000元的电脑。试根据民法原理，分析下列问题：
（1）试分析本案中存在的法律关系。
（2）卖主乙应当承担什么样的民事责任？其是否应当提供1台价值6 000元、3台价值3 000元的电脑给甲？为什么？
（3）甲应承担什么样的民事责任？其是否应该归还送错的1台6 000元的电脑？ 为什么？
（4）运输公司及其驾驶员丁应承担什么民事责任？为什么？ 论述题
试述侵权责任与违约责任的竞合。
参考答案
名词解释题：
补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿都是损害赔偿的形式。
补偿性损害赔偿是指赔偿数额与实际损害相当的赔偿。民法上损害赔偿制度的功能在于补偿受害人所受的损害，使其利益恢复到未曾受到伤害的状态。因此，补偿性损害赔偿应当坚持全面赔偿原则，使赔偿范围与损失大小相当。
惩罚性损害赔偿是指由法律规定或者法院裁判赔偿数额超出实际损害的赔偿。《消费者权益保护法》第49条创设了合同责任的惩罚性赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条在中也规定了惩罚性赔偿。但就惩罚性损害赔偿制度固有的赔偿、制裁和遏止功能而言，该制度也应适用于侵权责任。
选择题
（一）单项选择题 1答案：B
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。因此，本题的正确答案为B。
2答案：A
本案中，甲、乙之间存在合同关系，约定甲厂在某省独占使用乙厂的注册商标，甲厂的商标专用权被侵犯并非因为乙的行为所致，所以A项正确。另外，由于丙、丁两厂的共同违法行为侵犯了甲的合法权益，属于共同侵权，根据法律规定，应当承担连带责任，因此甲厂可以选择请求丁厂、丙厂或同时要求两者承担责任。
3答案：A
《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。因此，本题的关键是判断受害人有无过错。从题目可知，甲家夫妇将孩子所在自家的院子里玩，从正常情况来判断是安全的，可以说甲家夫妇已经尽到了监护责任，因此乙家应当承担责任。
4 答案：D
《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本题中受害人丙、丁的损失是由于甲的过错造成的，与乙无关，因此乙无须承担责任，而应当由甲承担责任。另外，受害人丙、丁并无任何过错，故甲应负担他们的全部损失。
（二）多项选择题 1答案：ABD
根据《民法通则》的规定，产品责任属于侵权责任，而产品质量瑕疵则属于合同上的违约。侵权责任与违约责任的区别就在于，侵权责任以损害事实为构成要件，而违约责任不以实际损害为要件；侵权责任以赔偿损失为主，而违约责任具有任意性，包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等。D项的说法也是正确的，对于违约责任来说，一般要先要求合同相对人补偿，然后再向法院起诉。
2答案：ABC
本题中A公司与甲之间存在合同关系，因此AB正确。但是B偷窃电脑的行为属于个人行为而非职务行为，A公司无须为此承担责任。同时，甲与C、D三人的行为构成了民法上的共同危险行为，根据有关司法解释的规定，此时三人要承担连带责任。
3答案：AC
本题考查违约责任和侵权责任的竞合问题。甲购买汽车就与商家产生了合同关系。而由于刹车失灵造成甲的损害，属于加害给付。根据《合同法》第122条的规定以及相关民法原理，当侵权行为与违约行为竞合的情况下，只能择一请求适用。本题选AC。
简答题
侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权而取得利益的同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。在实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有无权有偿处分、非法出租、非法使用并收益、侵害知识产权而获得利益，以及对某些人身权的侵害，等等。因侵权行为而发生的侵权责任与不当得利返还责任的竞合，必须具备一定的条件：
第一，受益人实施了侵权行为，并致他人损害。如不是受益人实施侵权行为，而是第三人实施侵权行为，则仅构成不当得利而不构成侵权责任；如果受益人实施侵权行为，并未造成他人的损害，则仅构成不当得利而不构成侵权责任。
第二，受益人因实施侵权行为而获利。获利包括两方面内容：一是行为人积极取得利益，这主要是财产利益的增加。二是行为人消极取得利益，这是指行为人的财产本应减少而没有减少的情况。
第三，行为人获得利益没有法律上的根据。
只有具备以上条件，才能发生侵权责任与不当得利返还责任的竞合。
案例分析题
（1）本案是一起消费者权益纠纷。案情中有两个法律关系：一是甲与卖主乙之间的买卖法律关系；二是乙与运输公司之间的货物运输关系。
（2）在买卖合同中，卖主有责任提供合格的电脑给买方。我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”所以，乙应向甲提供符合质量标准的电脑。本案中，由于运输公司在运输过程中造成电脑的损坏，乙向甲承担民事责任后，有权要求运输公司赔偿损失。《民法通则意见》第153条规定：“运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。”
但是，乙仅需要向甲提供4台价值3 000元的电脑即可，不必提供1台6 000元的电脑。因为依照我国《民法通则》第59条的规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。同时，我国《民法通则意见》第71条规定，行为人因对标的物的品种、质量、规格等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，乙将电脑的价格标签贴错了，所以对发的20台电脑存在错误认识，应当认定为重大误解。乙有权要求变更或撤销该买卖行为。因此，如果合同变更，乙只需向甲重新提供4台3 000元的电脑，如果甲不同意变更，那么乙应向甲提供3台3 000元的电脑，并退还甲3 000元钱。
（3）除了将4台损坏的电脑归还外，甲还应当归还送错的1台完好的价值6 000元的电脑。甲和乙约定购买的是3 000元一台的电脑，甲多得的电脑的3 000元价值属于不当得利，依照法律规定应当返还。
（4）丁是运输公司的工作人员，而且丁在运货途中造成了电脑的毁坏。我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此，运输公司应当对乙承担损害赔偿责任，而不是由丁对乙承担此责任。
论述题
侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为双重特性，从而在法律上导致了违约责任和侵害的共同产生。侵权责任和违约责任的竞合，是民事责任竞合的一种形态。侵权和违约是两种主要的民事违法行为，二者的竞合在实践中经常发生。根据《合同法》第122条的规定，责任竞合的适用必须符合如下条件：
第一，必须是双方当事人之间存在合同关系并且一方实施了违约行为。严格来说，行为人实施任何民事违法行为只要同时符合违约和侵权的构成要件，都可以构成责任竞合的情形。但《合同法》第122条规定的责任竞合都是从违约的角度规定的，所以，要求必须一方实施了违约行为才可能构成责任竞合，这就将责任竞合局限于违约造成了侵权后果的情况，而并未将大量违约造成侵权后果的情况加以规定，这不能不说是立法的漏洞。
第二，必须是因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的。所谓侵害对方的人身、财产权益，是指一方的违约行为使对方遭受了履行利益以外的损害，具体来说，包括如下几种情况：首先，造成受害人人身利益的损害，但在特殊情况下也包括其他人格利益的损害。其次，受害人遭受履行利益以外的财产损害。这里所称的财产利益的损害，不包括因标的物本身不合格而造成的对债权人的损害，只有因标的物不合格造成债权人的其他财产损
害才构成侵权责任。最后，受害人的知识产权和技术秘密遭受侵害。
第三，必须是加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责和违约责任的构成要件。
具体的竞合情形主要包括以下两种：
第一，违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权责任的构成要件。
第二，侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害，符合违约责任构成要件。
关于侵权责任和违约责任竞合存在三种学说：
第一，法条竞合说。此说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范，当两者竞合时，适用特别法优先于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权行为请求权。
第二，请求权竞合说。此说认为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使。
第三，请求权规范竞合说。此说认为同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系或合同关系的请求权，而非两项独立的请求权。
我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损失方有权选择依照该法要求其承担违约责任，或者依照其他法律要求其承担侵权责任。而且，受损害方在向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前可以变更其诉讼请求。
《合同法》第122条体现了对当事人意愿的尊重，也有利于维护合同法与侵权法在责任体系上的一致。对该条应作出如下理解：
第一，在责任竞合的情况下，因行为人的某种行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此产生两项请求权，受害人可以在两项请求权中选择一种请求权。
第二，如果受害人因选择一项请求权不能充分实现其利益，法官可以酌情给予更充分的补偿，但不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。
在两项请求权同时存在的情况下，依据民法的公平、平等原则，不能使债权人同时行使两项请求权，也不能使债务人承担双重的责任，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，从而引起诉讼上的混乱。
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