债务人用了抵押担保方式债权不一定就万无一失了,以下情形会影响债权的实现:
1.抵押物租赁在先,抵押在后,抵押权不能对抗租赁权。
2.已为债权设定抵押的财产但被其他债权人申请法院先行查封,抵押权实现非常困难。
一、买卖不破租赁的限制使用范围
1、动产租赁的限制适用
从买卖不破租赁原则产生的历史条件及各国立法规定来看,该原则应当不适用于动产租赁。对于我国《民法典》第725条的规定是否应当适用于动产呢?
动产租赁不应当适用该原则,其理由如下:第一,动产的种类繁多,且价值普遍较低,通过市场交易很容易取得,因此,没有必要给予动产租赁权以特殊的保护。
第二,对动产租赁适用“买卖不破租赁”原则,不利于财产的流通,不利于充分发挥财产的效用,不符合物尽其用的财产利用原则。
第三,租赁权的物权化应有一定的边界,否则不但有违租赁权物权化的初衷,而且会导致法律体系的紊乱,这一边界应通过其适用的客体体现出来,即租赁权物权化应是指不动产租赁权的物权化。第四,从各国立法来看,立法例上都是对不动产实行租赁权物权化。
2、在不动产抵押权之上设定的租赁关系的限制适用
抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。即在抵押权之上设定的租赁关系限制适用该原则。
做出如此规定的原因在于:虽然对于承租人享有的承租权,古今立法者的态度经过了从“买卖击破租赁”到“买卖击不破租赁”的变迁,逐步体现出一种租赁权物权化的趋势,但是,法律对租赁权效力的特殊规定只是强化了债权的效力,从而达到对租赁人权利保护的目的,但租赁权的性质不因此而改变。在将房屋抵押后再出租的情况下,仍然适用“先物权优于后债权
3、在人民法院查封的不动产之上设定的租赁关系的限制适用查封是指人民法院执行人员将作为执行对象的财产加贴封条予以封存,禁止被执行人转移或处分的措施,体现了国家公权对私权的干预和救济。其本质上是一种公法行为。查封包括财产保全过程中的查封和强制执行过程中的查封。由于查封的目的是为了债权人实现债权,不动产被查封后,其所有人或使用权人丧失了对不动产的处分权。因此,被查封的财产,债务人或其他人擅自处分的,该处分行为无效。最高人民法院经他字第8号复函明确指出,执行债务人擅自处分被查封的房产的行为无效。从另一方面来说,查封的目的就是为了实现债权,承租人明知租赁物有可能被变卖,却仍然与出租人订立租赁合同,由此带来的风险只能由他自己承受。
二、抵押权纠纷审查合同效力吗
不会审查合同效力的,由房地产先出租后抵押引起纠纷的处理方法如下,出租人将已出租的房屋设定抵押后,将会成为抵押权实现的一种负担。一方面,在债务履行期届满而债务人无力还债时,如果抵押人与抵押权人达成协议,债权人以折价方式实现抵押权,则承租人可以通过行使优先购买权阻止抵押权人获得房屋所有权,如果承租人不行使优先购买权,那么,根据“买卖不破租赁”的规则,抵押权人不能解除原租赁关系,将房屋用作他用。另一方面,在债务履行期届满债务人无力还债时,如果债务人将房屋变卖或者拍卖,按照“买卖不破租赁”的规则,在房屋交易完成后,租赁关系将继续存在,这必然会降低抵押物的交换价值,从而降低对抵押权的保障。正是因为租赁权对抵押权的实现造成了妨碍,因此,抵押人将已经出租的财产设定抵押时,应对抵押权人负告知的义务。如未告知抵押权人而给抵押权人造成损害,抵押人应负赔偿责任。
三、实现抵押权的方法
(一)折价
所谓折价,是指债务履行期届满后,抵债权人与抵押人协商订立债权人取得抵押物所有权的协议以实现抵押权的方法,性质上属于代物清偿,即以转移抵押物所有权的形式代替债务的清偿。受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭,抵押权人对抵押人的抵押权也因此而消灭。但折价协议只能在债务履行期届满时达成。若抵押权人在订立抵押合同时或债务履行期届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有,此中约定无效。这就是所谓的“流质条款”,为大多数国家所禁止。我国法律亦将此种约定规定为无效。以折价方式实现抵押权,对抵押物价额的确定应当参照市场价格,且以无害于其他抵押权人的利益为要件,否则不得以协议折价方式实现抵押权。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
法院可否对抵押财产强行折价或者在对抵押财产评估后折价,裁判以抵押财产抵偿债权人的债权?笔者认为,对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法,属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法,在这个过程中,除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价,否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖,以价款清偿债权。因此,在诉讼程序中,法院不能强行对抵押财产折价,并裁判抵押财产归抵押权人以抵消抵押权人的债权。
(二)拍卖
拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在现代各国,拍卖大抵分为以民事诉讼法进行的强制拍卖、以拍卖法进行的任意拍卖两种。其中,任意拍卖为私法行为,似无争议。但对于依民事诉讼法进行的强制拍卖究为公法行为,抑或私法行为,则有不同见解。
以抵押物拍卖所得优先受偿,是抵押权实现的目的和内容,因此,以抵押物拍卖所得价金受偿,是拍卖对抵押权人发生的主要效力。在实践中,抵押物拍卖价金会多于或少于抵押所担保的债权额,依我国相关法律的规定,当拍卖所得价金不足以清偿抵押担保的债权时,抵押权人未受清偿的债权部分,得以普通债权人的身份继续向债务人求偿。以拍卖抵押物行使抵押权,债权人的抵押权以及后次序的抵押权,在抵押物卖得价金不足求偿的范围内,皆归于消灭。当拍卖价金超过债权数额时,多余部分归抵押人所有。
(三)变卖
变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。变卖不具有拍卖所具有的上述优点,但却简便易行,省时省力,目前在我国各地拍卖机构不普遍、拍卖程序及制度不健全的情况下,变卖仍然是担保债权实现的重要方式之一。在我国,以变卖的方式实现抵押权的方法有两种:一是抵押权人与抵押人协议变卖。二是在法院强制实现抵押权时,如果无法以拍卖的方式对抵押物变价,则由法院主持对抵押物进行变卖。以当事人协议变卖方式实现抵押权的,对抵押物价额的确定亦应参照市场价格,也不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的,其他债权人亦可行使撤销权。
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