中央农业管理干部学院学报１月 政治与法律 我国独立董事法律制度的完善 河南省政法管理干部学院 河南郑州４５０００２辜晓丹 摘要：笔者认为对“独立性”的法律界定重在形式上严格化，主要基于以下几个因 素来予以衡量：（１）与该以司或该公司关联企业的雇佣关系，（２）与该公司或该公司 关联企业的经济利益关系，（３）人员的私人关系或其他利益关系。 关键词：独立董事；监督；法律制度；制衡机制 中图分类号：Ｄ９２２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—２５８１（２０１０）一０１—０ｏ６１—０３ １独立董事的概念 有别于非独立董事， “独立董事”是指那些 独立于管理层、与公司没有任何可能影响其做出 独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司 或其附属公司的业务中没有过去的或现在的经济 或其他利益联系，并且除作为专业顾问外，与发 行人的相关人员没有过去的或现在的会影响其独 立判断的任何联系；（３）联交所认为独立董事不 应该在集团内担任任何管理职责。 ２独立董事的功能分析 独立董事制度在美国本土产生、崛起，在英 美法系国家兴盛并向全球移植的事实表明，它具 有巨大的价值、生命力和优越性，表现在： 的管理层实行监督的外部董事。独立董事并不是 公司的成员，即既不是公司的高级管理人员，也 不是公司员工，而是公司的外部人士。对“独立 性”的理解，是把握独立董事制度的灵魂所在。 全美公司董事联合会对“独立性”的界定是非常 明晰和简洁的，其认为，一位董事将被认为是独 立的，如果他：（１）从未是该公司或其任何一家 子公司的雇员；（２）并非公司任何雇员的亲戚；（３） ２．１在公司治理结构中形成有效的制衡机制， 防范和遏制“内部人控制失控”维护全体股东和 公司的整体权益虽然在一定程度上“内部人控 制”有利于调动内部人员的工作积极性，但“内 不向公司提供任何服务；（４）未受雇于向该公司 提供主要服务的任何企业；（５）除董事劳务费以 外，不从公司获取任何报酬。《纽约证券交易所上 市公司手册》对“独立董事”的界定是：独立于 管理层，并在作为审计委员会成员时不受可能会 影响其独立判断的关系干扰；任何公司或其分支 部人控制”容易失控，一旦内部人控制失控，就 会导致公司利润被侵蚀、投资风险加大、长期行 为短期化，并最终对股东，特别是中小股东的权 益以及其他利益相关者产生不合理的侵害。其实 质在于权力配置失衡。为实现某一预期活动目标 就要赋予权力一个最佳的配置状即况为实现预定 目标而配置的各种权力之间所形成的完全制衡状 态。“内部人控制”实际上就是因为权力主体交 叉重叠而使公司出现的一种病态现象。对于“内 部人控制失控”的避免英美法系国家公司的经验 证明，独立董事制度不失为一种比较理想的制度 选择。首先，独立董事的引入必然会带来内部董 机构的高级职员或雇员均不能担任独立董事。在 我国香港地区，判断非执行董事的独立性，联交 所要考虑以下因素：（１）对发行人持有发行总股 本不超过１％的股份，一般不影响独立性，但如果 该董事从某相关人那里作为礼物或其他财务帮助 接受这些股份，那么这说明他不是独立的；（２） 作为一个独立的标志，董事通常在其发行人公司 ６ｌ ２０１０年１月 事比例的减少，甚至人数的绝对减少，从而降低 公司所有权、决策权和经营权主体交叉重叠的程 度，为把“内部人控制失控”有效遏止在许可的 范围内奠定可靠的组织基础。同时，引入独立董 事，实行董事会的内部结构重构，以平衡董事会 内执行董事与非执行董事的对抗，其次，因其制 度性质决定，独立董事不拥有公司股份，不代表 任何特定群体的利益，也不在公司担任任何经营 性职务，这样，他们受内部董事的影响较小，能 够对经营权的行使人进行客观、公正、有效的评 价和监督，并能通过独立董事特殊权力的行使对 决策权与经营权的不当合谋行为进行实质性的监 控，维护公司及其所有股东的利益。 ２．２完善董事会的素质结构，提高董事会科学 化和民主化的整体决策能力 罗伯特．Ｃ．克拉克教授指出：“（独立）董 事的职责不是做出具体的经营判断，而是监督内 部人的工作情况，并且对内部人具有利害关系的 事件做出决策，需要董事做出的这种决策场合相 对少见但是非常重要，要胜任这些职责，要求董 事睿智、勤勉、笃实，对人性和经营之道具有基 于经验的良好的整体认识，内部人在思维和行动 上易陷入定式，外部人的观点可能是对公司产生 的独特新颖反应，防止重蹈覆辙的关键所在。” 克拉克教授的论述是从独立董事可以为董事会带 来决策新思维的角度来阐述独立董事制度的价值 的，其实，作为一种新制度，它首先是在实现董 事资源的高效配置的基础上提高董事会科学化和 民主化决策能力的。研究表明，公司董事会整体 决策能力是由知识、信息、权力、动机、时间等 经营资源要素共同作用形成的。在这些要素中， 权力、动机和时间等要素的可交性比较小，而知 识和信息的可变性和可控性则相当大，因此，在 现代社会，要提高公司董事会的整体决策能力， 主要是在知识和信息这两个要素上下功夫。首先， 要从制度设计上保证董事会成员具有与公司决策 对象相一致的知识，信息时代的公司董事会应是 一个所有成员的知识与背景各不相同但却又能相 ６２ 互补充的知识团队；其次，要确保董事会具有获 取、收集、分析、判断、利用各种经营信息的足 够能力。由于独立董事的选任可以不受对象范围 的限制，各公司可根据自己的生产规模、经营性 质、业务范围、产品结构等依法或按公司的章程 聘请一定数量的独立董事。独立董事都是某一方 面的专家，他们进入董事会后不仅可以直接带入 公司发展所需的各种知识和信息，而且可以大大 提高董事会的整体决策能力，为公司的发挥提供 可靠的组织支撑。独立董事对董事会的强化作用， 除了使董事会内部的权力趋于平衡外，还可以产 生有别于内部经营层的客观判断，使董事会的运 作更加健康。《财富》杂志显示，美国公司１０００ 强中，董事会的平均规模为Ⅱ人，独立董事高达 ９人，比例高达８２，如摩托罗拉公司董事会１２席 中，有９人为独立董事：美林证券董事会由ｌ６人 组成，其中１１位为独立董事，包括纽约证券交易 所主席及一些专营公司的总裁。独立董事在现代 公司中的作用由此可见一斑。 ２－３促进上市公司客观、全面、准确、及时地 披露公司信息，维护公司潜地投资者的利益和社 会经济秩序 公司制度和证券制度是现代市场经济中公司 运行的两大制度支柱。股市是人类至今发明的最 便利的融资场所，发行股票也就自然成了企业最 乐意采取的、成本最低廉的融资手段。然而，对 于投资者来说，购买股票则是一种收益与风险共 存的投资选择，与此同时，作为经济运行的“晴 雨表”，股市也是现代社会经济秩序的基本影响 因素。为了保护和提高投资者的股市投资积极性， 维护投资者的合法权益，充分发挥资本市场的融 资效能，必须建立有效的上市公司信息披露制度， 以确保投资者能够全面、准确、及时地获取股票 发行公司的有关信息资料。独立董事就其地位的 独立性和利益的超然性使他们对于所任职公司披 露信息的全面性、客观性和准确性能进行公正的 评判和有效监督，从而为公司所披露信息的真实 性设置了一道重要的“过滤器”和 监控器”； 中央农业管理干部学院学报１月 政治与法律 其次，特殊的职权能确保独立董事对披露信息的 真实性进行实质性监控。为了充分实现其特殊的 设计职能，法律或公司章程必然会给独立董事赋 放独立董事津贴，当上市公司认为所聘请的独立 董事不合格，需要提请独立董事协会，并申明解 雇理由，独立董事本人也可以向协会申诉，协会 予相当的特殊职权。港联交所规定，审计委员会 必须从独立非执行董事中任命，审计委员会的职 本着公正的立场解决，如果解决不了，可以向高 一级部门提请仲裁。 责包括评价和监督公司财务报告流程和内部控 ３．３逐步完善董事会专门委员会制度，适当提 制。独立董事以独立的身份介入董事监管公司财 务活动和资产状况，因而能保障公司财务及公司 业务信息披露更加公正、权威、透明。 总之，独立董事制度的价值理念，就是董事 会的诚信原则和独立性、公正性、公开性的代一 言人，公司和全体股东利益的保护人。 ３我国现有法律 的立法完善 我国公司法第１２３条规定：“上市公司设立 独立董事，具体办法由国务院规定。”在今后的 具体法规制定应重新明确： ３．１应细化独立董事的任职条件之规定 因为过于严厉会导致我国本已人才匮乏的独 立董事队伍的抽空，过宽的标准则独立性无从谈 起。所以首先要根据我国的具体情况，建立独立 董事具体的任职标准和条件。除具备独立性和专 业能力外，独立董事必须有足够的时间和精力投 入公司事务，再有协调好独立董事与监事会的关 系，界定各自的监督范围及权限。 ３．２要建立合理的独立董事选任程序 独立董事由谁提名的程序决定着选出的代表 的结果是否公平、公正，这是选任制度的关键。 在美国，有一些市场中介组织专门负责为公司遴 选独立董事的候选人，英国则设立“促进非执行 董事举用委员会”，从事独立董事的推荐工作。 我认为较为合理的做法是，建立独立董事协会， 协会设国家级和地市级，有志于担任独立董事的 人员符合条件的经过考核都可以加入，进入独立 董事人才库，各上市公司需要聘请的独立董事不 是由公司自行招聘，而是向独立董事协会申请， 协会根据上市公司所处的行业、地理区域提供相 应的独立董事人选，这样保证了独立董事对该公 司的了解，每个上市公司要向递交会费，用来发 高独立董事的比例 由于目前我国上市公司中独立董事的人数较 少，绝大多数公司还没有建立以独立董事为主的 委员会，为了使独立董事发挥作用，必需通过法 规，规定董事会中的一些专门委员会如提名委员 会、审计委员会、薪酬委员会等由独立董事占多 数并且担任委员会主席，让独立董事在董事的提 名、报酬、审计等方面起主导作用。伴随着独立 董事制度的成熟和相关机制的建立，上市公司通 过逐步增加独立董事的数量和比重，为专门委员 会制度的进一步深化和完善创造条件。 我国公司法独立董事的规定是对改善上市公 司质量的一大举措，不断完善独立董事选任机制， 健全任职程序，人才培养制度，将对我国上市公 司的发展，证券市场的稳定大有裨益。 作者简介：辜晓丹（１９７７）男，四川仁寿人； ２００５年毕业于郑州大学法学院，获法学硕士学位。 现为河南省政法管理干部学院讲师，出版著作《公 司诉讼研究》，参编教材《商法学》，参与完成各 级各类课题多项。 参考文献： ［１】王大辉．论我国农业发展银行法律制度的完善【Ｄ】． 中国优秀硕士学位论文全文数据库，２（１０９，（Ｏ９） 【２】林启胜．我国海峡两岸金融监管制度比较研究［Ｄ】． 中国优秀硕士学位论文全文数据库，２００９，（１０） 【３】田新苗．论股份公司监事会制度的完善【Ｊ】北方工 业大学学报，２００４，（０４）． 【４】潘菊红．论公司治理结构的现状与完善【Ｊ】北方经 济，２００７，（１０）． 【５】李裕琢．关于完善我国独立董事制度的探讨【Ｊ】商 业研究，２００５，（１１）． ６３