法理学专题思考题

2023-07-21 来源：钮旅网

法理学专题思考题

西方学界从哪些角度探讨法律价值？

法律价值的概念：指法律对一定主体需要的满足状况，以及由此而产生的法律对主体的从属关系。

西方法学界通常在三个方面探讨法律价值。

第一，法律所要追求的价值。法律所保护和促进哪些价值。如保护人权、实现正义等。又称为目的价值、对象价值或外在价值。

第二，法律自身的价值。法律在形式上所具备的特征，这些特征使得法律能够实现、保护和促进其追求的价值。如法律应当保持一致性，不要相互矛盾等。又称为形式价值、内在价值。

第三，法律所包含的评价标准。指使用法律来评价行为时所固有的价值理念。如怎么看待个人隐私。法律实证主义学派拒绝探讨法律应当是什么的问题。他们认为这是情感问题，不可能科学回答。

法律价值的整合是指什么？请结合一项实际法律加以说明。法律价值的整合，就是按照一定的理念，将法律价值的冲突控制在人们所可以接受的范围之内，尽可能地降低这种冲突对社会所造成的伤害。各个法律价值，都有自己固有的价值属性和独特的目标追求。这样一来，相互之间势必就要产生不可避免的冲突。最常见的有自由与平等、自由与秩序、秩序与正义、正义与自由、公平与效率、正义与效益、秩序与效益之间的冲突。

所谓整合，就是价值平衡。找平衡点，并不是说在冲突中界平衡，而是指有所侧重、偏倚。因此，价值平衡是有所得、有所失，以一定程度损害某一价值来取得平衡。法律就是价值平衡。法律价值整合的原则有：兼顾协调的原则、法益权衡的原则、维护法律安定性的原则。

例如， 2012年《刑事诉讼法》修改，增加了刑讯逼供和非法证据排除规则，在尽快惩罚犯罪和保障犯罪嫌疑人人权这两个冲突的价值之间，立法者经过法律价值冲突整合选择了后者。

为什么说秩序是法律追求的基本价值？

秩序分为自然秩序和社会秩序。在法学领域，秩序是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。美国法理学家博登海默认为：秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。秩序根植于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。社会秩序表示在社会中存在者某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。

法律秩序的特点：1.法律秩序是最基本的社会秩序，进入阶级社会之后，有了法律，法律秩序就成为最基本的社会秩序。最基本——人类生活的基本秩序一是基本的社会管理秩序，如交通、生产、交易、医疗等；人类社会存在的物质基础。一是基本的阶级统治秩序。法律只对阶级统治有直接影响或重大影响的方面做出规定。2.法律秩序具有规范化和稳定性。规范化——明确什么可以做，什么不能做，应该做什么。稳定性——相对稳定，在相当长的时期内不轻易改变。

博登海默说，与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。中国传统法律文化，也追求秩序。当然，所追求的是封建社会的秩序——“礼”。有法律秩序，不等于法治。但法治社会必定有良好的法律秩序。

简述“积极自由”与“消极自由”的区分及其意义。

社会学政治学考察人与社会的关系，社会政治意义上的自由分为积极自由和消极自由。

消极自由是不受他人或事物的干预和限制，即“免于„„的自由”。在现代，其目的就在于保护处于弱者地位的公民不受他人、尤其是国家或其他权力组织的侵犯，使得每个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。消极自由又被称为保护性自由，被视为所有政治自由和其他自由的基础。消极自由的出发点，是“把人当作人来尊重”。人格、人的尊严、人的价值等，是消极自由的逻辑起点和归宿。消极自由之保障原则的基本内容就是排除对主体的干预，保证主体得以自主的外在条件。法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预实施于该主体之上；及时是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。

积极自由是自己去做自己想做的某事或选定做某事，即“从事„„的自由”。仅有消极自由是不够的，还必须强调积极自由。只有在他能够实现某种目的时，他才会感到自己享有自由，才能感到自己是自己的主人。积极自由之保障的含义是为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。这种干预在形式上限制了主体的一定自由，而实质上是为了保证主体的自由。

简述“法不禁止即自由”的涵义。

对公民来说，法律没有禁止的，均有作为的自由。自由以法律为界。

1.法律规定无法一一列举公民的自由。公民的自由并非法律所赋予的；而是与生具有的。其范围极其广泛。法律只能对公民最基本的权利和自由加以确认，而无法穷尽。法律不仅保护规定的权利和自由，对没有规定的自由和权利也必须加以保护。

2.仅限于公民，公权力机关则不适用。法不禁止即自由，仅针对公民而言。对公权力机关来说，法律未授权的就不能做。法律是人民权利的保障，是对公权力的限制。公权力是以法律授权为界，只能在法律授权的情况下才能作为。这一原则以前非常严格。现在，如果是为人民增加福祉的，不受此限。

在法学上，自由的界限是什么？

法律是对自由的确认和保障。法律确认了自由的范围。自由是有界限的。自由不是为所欲为，为所欲为就意味着没有自由。可以随意侵犯他人的自由吗？洛克认为：自由并非人人爱怎么样就可怎么样的那种自由，而是在他所受约束的法律许可范围内如意行动。也就是说，自由的界限就是法律允许的范围。超出这个范围，就需要承担相应的法律责任。所以，自由是受到限制的。最重要一点：排除权利的滥用，以不侵害他人的自由为界限。

法律上为什么要追求效率？

法律经济学，是上个世纪60年代在美国兴起的一个法学流派。在法律经济学看来，以价值极大化的方式分配和使用资源，是法律的宗旨。效率或效益，是法律的基本价值甚至是最高价值。

法律是基本的社会规范，社会运行本身需要讲究效率，故法律要追求效率。

1.物质生产需要快捷有成效人类社会存在的基础是物质生产。而物质生产本身就需要有效率。效率的存在和逐步提高，是社会财富积累和社会进步的前提。

2.社会管理也需要快捷有成效。如果没有效率，社会运行就成问题。随着社会的进步，社会管理的效率就越发重要。迟到的公正并非正义。

3.进入近代后，开始讲究资源配置的优化。社会资源确实是不能满足现实需要，所

以应当适当地加以优化配置。例如考虑社会成本问题。多元化的社会纠纷解决机制就是节省司法成本的有效方式。

效率能否作为法律追求的最大价值？

如果按照法律经济学的观点，那么，所有经济资源就应该集中分配给大企业、垄断集团。因为只有它们掌握着先进的科学技术和生产技术，能够实现价值最大化。资源的高度集中，势必要带来财富的高度集中。大企业、垄断集团毕竟在社会经济主体中仅占很小的一部分，对于大多数的经济主体而言，这显然不公平。大量优质财富和资源集中于一小部分人手中，对主体发展的积极性是极大的打击。

另外，有的时候我们明知效益很差，却因为正义和公平的缘故而不得不去做。如通缉罪犯，向全国甚至全世界发出通缉，耗费巨大的人力物力财力，可能收效甚微，但为了实现正义和社会公平，我们不得不持续地发布通缉令。因而，效率是条件允许的情况下才要追求的，并非是绝对的。事实上，法律经济学已经遇到瓶颈。

试说正义与平等的关系。平等是正义的主要内容之一。人类在追求正义的过程中，始终把平等作为主要内容。亚里士多德的正义观里就体现出平等的观念。他在分配正义和纠正正义的分类当中就要求平等，做到平等才是符合正义。法国《人权宣言》的精神：自由、平等、博爱，将平等作为宪法的原则。平等甚至被许多思想家看作是正义社会存在的前提和基础。19世纪法国思想家皮埃尔·勒鲁在《论平等》：现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。这个判断虽然有点绝对，但从一个侧面说明平等是正义的主要内容之一。马克思主义追求的目标，就是人与人的平等关系——没有人剥削人、没有人压迫人。平等与正义一样，是一种抗议性理想。

1.平等是正义的最重要原则

正义的原则有很多，但平等总是正义的必备内涵。无论人们出自何种目的，在何种场合使用正义的概念，总是包含着某种平等的涵义，即要求能够平等对待。

2.平等总是作为正义所追求的目标

每个人的正义观会有不同，可是追求平等总是其不变的目标。

试论法律与正义的关系。

正义在法律价值体系中的统帅地位

（一）正义是人类一种最基本的价值思想。自从人类社会产生以来，人类就一直没有停止过对正义的追求。

（二）正义在法律价值中占统帅地位。西方的历史渊源，决定了他们在考虑法律价值时，首先是公平、正义。罗尔斯说：正义是社会制度的首要价值。

正义在法律生活中的作用：

（一）正义对法律有积极的评价和推动作用（二）正义对法律的进化有极大的推动作用 1.正义推动了法律精神的进化 2.正义促进了法律地位的提高 3.正义推动了法律内部结构的完善 4.正义提高了法律的实效

III

法律对四个方面的正义有促进作用：

（一）法促进和保障分配正义（二）法促进和保障诉讼正义（三）法促进和保障社会正义（四）法促进和保障国际正义

罗尔斯的“社会正义论”，对正义学说有什么贡献？罗尔斯的社会正义有两大原则：第一，自由原则（自由平等原则）：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；这是第一原则。任何情况下都必须加以保证。自由只能为了自由的缘故而被限制。自由优先。

第二，差别原则和机会公平平等原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使他们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。差别原则优于机会平等原则。照顾最少受惠者是差别原则的体现，通过制度上的不平等，来求得结果的平等。这一规则被广泛采用，对特殊群体的特殊倾斜。有实现人的尊严的涵义。罗尔斯把既存的主导西方社会的正义理论分为两大类：（一）功利主义的正义观。（二）直觉主义的正义观。罗尔斯对这两者均不赞同。但他尤其反对功利主义。罗尔斯把功利主义的正义观当作了批判对象。从事实上看，由休谟、边沁、亚当·斯密和穆勒等人所传播的功利主义观念在西方社会历来是占统治地位的，这些观念原则奠定了西方政治制度、社会制度和经济制度的基础。然而这些体制并没有克服社会上存在的深刻的矛盾。罗尔斯是一位改良论者，他相信要改良西方社会体制，关键在于改变占主导地位的功利主义的正义观。这是罗尔斯为自己确定的目标。纵观罗尔斯的学说，他认为一种完美的正义观可以改革社会体制，几乎没有提及人们的物质生活方式和生产方式的决定作用。历史唯物主义强调物质条件或社会存在对社会意识的制约作用，忽略了这一点，要改变社会是不现实的。当然。观念不是没有用处，但要与物质生活的发展相结合。也许罗尔斯看到了变革这些条件的难度，所以才寄望于人的内心道德的升华。

试论实质正义与形式正义。

这是从结果和过程的角度加以区分。追求结果公正的叫实质正义。追求过程公正的叫形式正义。两者的不同在于后者不问结果，只求过程公正。后者认为，只要过程公正，结果就意味着是公正的。

实质正义和形式正义并不矛盾。总体上来说，在现实当中需要在结果上追求公正；可是在许多场合则需要在过程当中追求公正。一般而言，分配社会资源时需要追求结果公正。所谓社会正义，追求的就是社会制度在分配社会资源时要合理，使得结果公正。

罗尔斯说：形式正义是对原则的坚持，是对体系的服从。实质正义被确立之后，形式正义就成为重要的实现实质正义的形式。在很多场合，形式正义成为正义重要的标志。其实，人们很难去考证社会制度是否已经确立了实质正义。而最贴近人们生活的就是形式正义。形式正义是可以直接感受到的正义。一旦违背，立即就会遭到反弹以至抗议。

实质正义和形式正义，在司法领域又被称之为实体正义和程序正义。实体正义，指的是实体结果的公正；程序正义，指程序上的公正。从实体正义的角度，人们关注的是案件的处理结果是否符合法律规定，是否符合公正，是否为公众所接受。而从程序正义来说，人们关注的就是在诉讼过程中程序是否合法，是否严格执行程序，是否让当事人充分行使了诉讼权利。

英美法系国家尤其重视程序正义，如著名的“米兰达”规则、“毒树之果”理论。

程序不合法，即违背了程序正义，推断其结果也不可能是公正的。根据程序正义，只要按照规定的程序进行诉讼，无论结果如何，都是公正的。

一个好的裁判，应当是同时体现了程序正义和实体正义。一般而言，程序正义是保障实体正义的前提，没有程序正义就不可能实现实体正义。西方国家尤其是英美法系国家，在程序方面狠下功夫，诉讼程序上的规定相对比较严谨，各个细节均是法律实践的总结。我们过去忽视了程序正义的问题，现在大为改观。现在大家已经注意到程序正义能够预防审判不公和司法擅断的弊端，在2012年刑事诉讼法修改上得到了体现，但是要实现真正的程序正义还有很长的路要走。

人权的含义及其意义。

牛津法律大辞典定义：人们主张应当有或者有时明文规定的权利。这些权利在法律上得到确认并受到保护，以此确保个体在人格和精神、道德和其他方面独立得到最全面、最自由的发展。它们被认为是人作为有理性、意志自由的动物固有的权利，而非某个人实在权授予的，也不是实在法所能够剥夺或削减的。

法律与人权的关系： 1.法律保障人权的实现

立法上将最基本的人权规范为法律上的权利和义务。通过行政执法和司法，对侵犯人权的行为加以制止和追究，以实现人权的司法救济。人权不能只停留在法律条文上，还必须是真正能够实现的。否则就是空谈。

2.人权促进法律的发展重视人权、尊重人权，必然就要对现行法律提出更高的要求，不断地总结经验教训，完善法律制度。

人权对人的价值表现为：

1.人权是人的利益的度量分界 2.人权是人关于公共权力评价的道德标准 3.人权是人和人和谐相处的共同尺度

法律与共产党政策的关系。

政策是政府、政党以及其他政治集团在一定历史时期，为实现一定的任务而规定的行动方针和行动准则。不同时期，有不同任务，因而有不同的政策。

按照内容结构，共产党政策可以区分为总政策、基本政策和具体政策三个层次。区别 1.制定的组织不同

法律是国家机关产生的，具有国家意志的属性。对全体社会成员具有约束力。共产党政策是党的机关制定的，具有党的意志的属性。只对党的组织和党员产生约束力。

党的意志如果要上升为国家意志，就必须通过国家机关，将党的意志变为国家意志。在党的代表大会上，是不能通过法律的。党能够领导立法工作，但是不能取代立法工作。

2.表现的形式不同

法律有特定的表现形式，如宪法、法律、行政法规等；而政策没有固定的表现形式，可以以纲领、宣言、声明、指示、建议、决议、决定、口号、纪要等各种形式出现。

法律具有条文化、规范化、确定性的特征；而政策则比较原则，不具体，带有号召性和指导性，执行起来还需要进一步创造。

3.调整的范围不同

法律只对阶级统治有直接影响或重大影响的社会关系进行调整，并不涉及所有的社

会关系；政策则是全方位的进行调整。

一般来说，政策调整的范围要比法律来得全面和广泛。所以，政策所调整的，法律不一定调整；而法律调整的，政策一定也进行调整。

4.实施的方式不同

法律是以国家强制力作为实施后盾，对全体社会成员具有约束力；政策是以党的纪律作为实施方式，只对党的组织和党员产生约束力。对党外，共产党政策不具有强制力，只能通过宣传动员、说服教育的方式来贯彻。

联系

（一）共产党政策对法律起着指导作用 1.立法上的指导作用

我们国家立法，必须以共产党政策为依据。第一，共产党是全国人民利益的代表，共产党通过各级党组织和党员密切联系群众，从而将全国人民的意愿集中形成了党的政策，共产党政策集中体现了全国人民的意志。

第二，我国宪法规定了党的领导。第三，执政党总揽全局，有政治高度。

法律必须体现党的政策的基本精神和基本内容。因此，立法实际上是将党的政策具体化、定型化、条文化、规范化。

注意三个问题：

第一，立法本身是一个再创造的过程。

从政策演变为法律，不是简单照搬，需要再创造。从不具体——具体；不明确——确定性；等等。

第二，政策到法律，往往需要一个过程。

实践——总结——提高——完善。法律本身需要稳定性。第三，政策到法律，是一个再次集中形成全民意志的过程。

党的政策，虽说是集中了全国人民的意志，但是是否完全符合人民的意志，需要经过立法加以检验。法律是党的意志和人民意志的统一，高于政策。

2.实施法律时以党的政策为指导。

以党的政策的基本精神和基本内容作为实施的指导。只有充分理解和掌握，才能很好地实施法律。

同样需要注意几个问题。

第一，法律有明文规定的，必须按照法律。

第二，当形势出现变化时，党的政策反应必然比法律要快。两者不一致时，必须通过修改法律来重新取得一致。在还没有修改法律之前，不能强调政策的指导性而不遵守法律，否则法律就不可能有权威性。

第三，在没有法律规定的情况下，“政策实际上起着法律的作用”？这个提法不好。现实中确实如此，但司法机关不能这样做。

（二）法律是实现党的政策的重要途径之一。

法律具有国家意志性和国家强制力，对全社会成员都有约束力，自然是实现党的政策的重要途径。不过，只是重要途径之一。党的政策还需要通过其他途径，如文艺、教育、思想宣传等。

（三）法律对党的政策起着制约作用。

党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须带头和确保宪法和法律的实施。法律万能论和法律无用论都是不可取的。

法律与道德的关系。

道德，是指人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱等观念以及与这些观念相适应的、由社会舆论和人们内心信念为实施保证的行为规范的总和。道德也是一种社会规范，同时也是一种社会观念。

法律与道德的区别

1.法律是阶级社会的特有现象，而道德是人类社会的共同现象。

2.在阶级社会中，法律是统治阶级意志的体现，以国家意志的形式出现；而道德可以有好多种，有的占据社会主流地位，有的甚至与法律对立。

3.法律由国家机关制定或认可，有一定的文字表达形式；道德则存在于人们的意识当中，通过社会舆论来兴衰。

4.法律由国家强制力保证实施；道德是通过社会舆论、人们的内心信念以及习惯力量来维持。

5.法律调整人们的外在行为；道德则调整人们的思想和行为。 6.法律调整的范围比道德要小，但有的领域道德并不调整。如国家机关的职权划分。一般而言，凡是法律所调整的，也是道德所调整的；而道德所调整的，法律不一定也调整。

7.法律规定了权利和义务；道德只有义务，没有权利。法律与道德的联系

1.法律与统治阶级的道德观是保持一致的，在法律当中一定是体现出统治阶级的道德观；与此对应，与被统治阶级的道德观是相对立的。当然，法律也一定会反映出人类所共同赞赏的道德观。

2.法律对统治阶级的道德起着保护、传播和发展的作用，同时抵制和破坏被统治阶级的道德；统治阶级的道德为法律起着弥补作用。

法律与宗教的关系。宗教是自然力量和社会力量在人们意识当中的歪曲、虚幻的反映。宗教是社会意识形态的一种，它与法律同属于上层建筑。

（一）宗教与剥削阶级法律的关系

宗教是剥削阶级用以维护其统治的工具。剥削阶级法律与宗教的关系主要有两种方式：

一种是鼓吹“君权神授”，把自己的统治“神圣化”，在法律当中糅合进一些宗教的教义。目前发现的最早的成文法——汉穆拉比法典，序言当中就声称汉穆拉比是神的代理人，是“安努（天神）”和“恩利尔（苏美尔的土地神）”等众神把国家交于他统治。古代中国人信奉天地，皇天后土。所以统治者假托神意，说自己是代天行事。皇帝叫做“天子”，圣旨——“奉天承运”。再早些时候，做事都要占卜，所有发现的甲骨文，都是商代统治者的卜辞。当今的西方发达国家，法律当中仍然有基督教教义的内容，尤其在婚姻、家庭、继承方面。如结婚的成立要件，按照基督教的要求就是合法的。

另外一种方式，即在“政教合一”的国家里，直接把教义作为法律。如中世纪的欧洲各国，把基督教的教义作为法律。阿拉伯国家里，很多还是这样。塔利班政权就是一种典型。

（二）我国法律与宗教

社会主义国家，主流指导思想是无神论。可是，只要自然力量和社会力量对于人的压迫没有消除，宗教就有其存在的社会基础。人是需要有信仰的，要有精神寄托。宗教在相当长的一段时间内无法消除。

VII

尊重和保护宗教信仰自由，成为我国宪法原则。宗教活动必须在法律允许的范围内

进行。我们利用宗教，维护社会稳定。

我国社会主义法治的核心

我国社会主义法治的核心和精髓是：坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

一、坚持党的领导

（一）坚持党的领导是社会主义法治的根本保证

中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。中国共产党的领导地位，是在中国新民主主义革命和社会主义事业实践中确立下来的。历史实践证明，没有共产党，就没有新中国；没有共产党，就没有中国社会主义事业的伟大成就。只有坚持党的领导，才能坚持我国民主发展的社会主义方向。只有坚持党的领导，我们才能把马克思主义的民主理论同中国的国情相结合，建设中国特色社会主义的民主政治。因此，十六大报告指出，“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证”。

（二）坚持依法办事，就是坚持党的领导党章指出：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。” 党的政治领导，主要是政治方向、政治原则、重大决策的领导，集中体现在党的路线方针政策的领导。党要发挥政治领导的作用，首先必须制定和执行正确的路线方针政策。党通过使党的主张经过法定程序成为国家意志，通过党组织和党员的作用，实行对国家事务的领导。

思想领导，主要是指党向人们群众宣传马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”思想和科学发展观，宣传党的路线、方针、政策，教育人民走社会主义道路。

组织领导，主要是指党组织向国家机关推荐领导人员的人选，并且对他们进行监督。在我们国家，法律是在党的领导下制定出来的，法律体现了党的政策的基本精神和基本内容，法律是党的政策的具体化、规范化、条文化和定型化。因此，应当非常明确指出，依法办事，就是执行党的政策，就是落实党的主张，就是坚持党的领导。

二、坚持人民当家作主我国宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。” 宪法的这一规定，极为明确地宣示：人民是共和国的主人，共和国的一切权力属于人民。

三、依法治国

依法治国的基本内涵主要有四点：（一）依法治国的主体是人民

依法治国的主体，必须是、只能是人民。这是我们国家的性质和人民的地位所决定的。只有切实地体现出人民才是依法治国的主体，而不是把人民当作依法治国的客体，才能保证人民是国家的主人、人民当家作主。

（二）依法治国的客体是国家权力和公共事务

首先，就是依法治权、依法治吏。确保人民当家作主的地位。

其次，所谓公共事务也必须是置于人民的掌控之下。公共事务，与人民群众密切相关，关系到人民群众的切身利益。如果人民群众不能掌控公共事务，也就难以体现人民当家作主。

（三）依法治国的依据是良法

依法治国，是按照法律来治理国家。这个法律，是广义上的法律。同时还必须是良法。良法的涵义，就是法律必须是体现人民意志的法律，而不是其他。

VIII

（四）依法治国的目的是实现人民民主

民主不仅是国家制度，同时也是社会生活方式。只有百姓在现实当中觉得自己享有尊严，这才是民主社会。

第一讲法理学是什么

1.简述法理学与法哲学的联系与区别（一）“实然法”学与“应然法”学。法理学的研究对象是“实然法”，即作为一种特定的社会现象而存在的法律实在（现实法）。主要研究它的产生、发展、本质、特征、作用、创制、运行、监督等方面的基本概念、原理和知识，实际上就是对法律现象作“一般”意义上的基础研究，故而可称为“实然法”学。而法哲学以“应然法”为研究对象，主要研究法律理念（理想法）。正如黑格尔所言，“法哲学这一门科学以法的理念，即法的概念及其现实化为对象。”这里所说的“法的理念”或“法的概念”，就是指应然法。至于什么是“法律理念”，德国著名法学家施塔姆勒解释为：“法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。”可以看出，所谓法律理念，乃是指能够使正义得以真正实现的法律理想或者说理想的法律。既为理想，就是对将来的想象和希望，就不是现实的。而理想之所以区别与空想、幻想，又是因为它是有根据的、合理的。所以，我们可以把对法律的将来进行合理想象的法哲学称为“应然法”学。当然，法哲学也要涉及诸如法的本质、特征、价值、运行等问题，但它是以将来为时态，以“正义的实现”为标准关注和研究这些问题的。（二）“法是什么”与“法应该是什么”。法理学研究实然法，通过对现实法的基本概念、原理和知识的阐述，最终回答的是法是什么，这是法理学的学科使命和任务。法哲学研究“应然法”，主要是探究理想法的性状，因而其学科使命和任务是回答法应该是什么。比较而言，法应该是什么比法是什么更具本质性和终极性。（三）阐释与思辨。研究对象和学科使命、任务的不同，决定了两门学科研究方法上的差异。从研究方法的角度来比较法理学和法哲学，两种学科都需要运用一些基本的研究方法。如哲学的方法、历史的方法、比较的方法、分析的方法等等。但是，由于研究对象和使命、任务的不同，二者的研究方法有着显著的差别。法理学是研究现实的法律，回答法是什么，因而其侧重于对法律进行学理性的阐释，旨在通过阐述解释的方法把法的基本概念、原理和知识也即前述之“法是什么”说清楚。而法哲学的研究对象是理想的法律，它是作为一种“观念”而存在的法律理念，因而对它进行研究的方法就是哲理性的思辨，即运用纯粹抽象思考的方法勾画出法律理念即“法应该是什么”的理想图景。所以从这个意义上说，法哲学就是用哲学思辨的方法来研究法律的一门学科。

（四）肯定态度与批判精神。法理学研究法律现象时，由于其研究对象、方法以及任务和使命的限定，基本上是以肯定的态度解释概念、阐述原理、讲授知识、回答问题，充其量是力求使人们既“知其然”又“知其所以然”。而法哲学则不同，由于它对法律理念的探究、对思辨方法的倚重以及对法的本质性和终极性问题的深切关注，因而充满了批判精神，具有突出的批判性。它总是以批判的态度来审视法的缺陷与不足，对现实的法（包括关于法的一般理论）提出质疑，竭力追求法的完美。

（五）知识与智慧。由于法理学以对法律的基本概念和原理进行阐述解释为主，具有很强的知识性特点，因而我们或许可以称它为“知识性的学问”。法哲学则是对法进行真正哲学意义上的研究，哲学思辨的色彩相当浓厚，所回答的问题也更具本质性和终极性，故而是“智慧性的学问”。也可以说法哲学为智慧之学的结论。从层次上来说，智慧显然是超越了知识是更高层次。

从以上法理学与法哲学区别与比较中，我们有足够的理由认为，法哲学并不等同与法理学，法理学也不能包含法哲学，它们各有着自己的研究对象、研究方法以及研究使命和任务。法哲学是一门独立的理论法学学科。进而我们可以为法哲学给出如下定义：法哲学，是指以应然法为研究对象，以哲学思辨为研究方法，以探求法的理念为使命和任务的理论学科。第一，在学术传统上，德国正统的法哲学承接的是自古希腊以来一脉相传的西方哲学，

更注重在体制之外来以哲学的方式解答法律的问题；而法理学所承接的是以近代科学为背景的实证主义传统，它力图摆脱普通哲学的影响，故采取更为接近在体制之内的立场来讨论实在法的问题。

第二，在学科归属上，法哲学是哲学的分支学科，法理学是法学分支学科。

第三，在研究方法上，法哲学的进路侧重传统哲学的直观和思辩，法理学倚重语言分析和逻辑论证。

第四，在研究范围上，法哲学是以问题为中心的，只要是适切的问题，不论它是实在法的，还是非实在法的（如自然法、正义）；无论是具体的问题（如犯罪与刑罚），还是抽象的问题；无论是微观的问题，还是宏观的问题；无论是传统的问题（如法与道德），还是当代的问题（如生物技术的发展），都可以在法哲学范围内讨论。而法理学是对象为中心的，它特别强调法哲学讨论的对象，并且不断限定自己研究的对象。例如，奥斯丁强调“实在法”。 3.英国功利主义思想家边沁指出：“一种制度如果不受批判,就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病，那就永远无法改正。” 请谈谈你对法理学的批判性认识。

（1）批判性是法理学思维方式的基本特色，是法理学功能的重要体现。（2）法理学的批判包括实践批判和理论批判。

A.法理学的理论批判包括对部门法学的理论批判和对法理学自身的理论批判。

a.对部门法学的理论批判，主要是批判性地反思部门法学的研究基础、研究方法、研究成果、发展规律、学术精神、社会功能,总结和概括出法学研究的一般规律和法的一般理论,从而推动部门法学研究的发展。

b.法理学的全部历史都是建立在永无休止的自我批判的基础之上。法哲学的繁荣兴盛局面也建立在多元的法理学的互相批判的基础之上。法理学的自我批判不仅仅表现为具体观点上的批判,而首先和主要的表现为理论前提的批判。法哲学的理论前提就是法理学不自觉或不言自明的理论出发点。批判某一法哲学的理论前提,相当于摧毁其理论大厦的基石,因而具有致命的杀伤力。法理学的推陈出新往往是通过理论前提的批判而实现的。

B.法理学的实践批判主要是指对法律制度的批判，包括立法制度、司法制度、执法制度、法律监督制度等的批判。

（3）法理学的批判必须是科学的批判，这里所说的“批判”,不是对被批判对象不加分析的一概否定,而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程;也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵,而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。即应怀着平等、民主和宽容的精神作出建设性的批判。

（4）法哲学批判的意义在于促进法学理论的升华和法律制度的完善，即在批判、怀疑、否定与反思中进行法理学自身的理论创造与建设,在批判、怀疑、否定与反思中进行法律制度创造与建设。

4.法理学的研究“都是在一定的生活模式中进行的，这种生活模式不仅提供了资源，而且提供创作和思考的语境。”请谈谈你对此的看法。

（1）所谓生活模式，不仅是指特定时空下受到地理环境、生产方式、心理机制决定的相对固定的人的生活交往方式，同时也包含了人们对于身边资源的利用与整合方式。因而，不同时空下的人们有着不同的生活模式。

（2）人们不同的生活模式决定其有着不同的实践和思维模式。法理学的研究同样基于特定的生活模式，并受制于它，由此意义讲，法理学研究有着被生活模式决定的地方性：

A.首先，法理学研究的资源来源于特定的生活模式，这不仅表现在法理学与语言的关系上，还表现在生活实践为法理学提供的研究质料和思维方法上，等等；即特定的生活模式决

定了法理学研究所能调动的资源；

B.其次，特定的生活方式也为法理学研究划定了基点和边界：

a法理学研究必须立足于一定的生活模式，回应该生活模式提出的问题与需求，否则这种研究就是无意义的；

b法理学研究难以超越既有的生活模式，并受到它的限制。

（3）因此，尽管各个国家的法理学家都努力解答法的一般性问题，都努力建立普遍适用于所有国家的法的一般理论，但其研究的立足点和参照系都难以脱离本国法的历史和现实，其理论往往打下本国法的历史和现实的深刻烙印，而且都力求为本国的实践服务。第二讲当代中国法理学研究的热点问题与重点问题 1.概述当代中国法理学研究的热点问题与重点问题

（一）中国法理学理论体系问题研究。法理学的理论体系在逻辑上的严密性和在实践上的解释力，是法理学的生命力和影响力之所在。

该课题要研究的具体问题包括法理学理论体系的价值与功能、法理学理论体系建构的原则与根据、西方法理学的理论体系、中国法理学的理论体系模式、法理学的回顾与反思等（二）部门法哲学的理论和方法问题研究。该课题研究的具体问题有：部门法哲学的研究对象和范围，部门法哲学的研究思路和方法，部门法哲学的理论体系，部门法哲学的功能和意义，宪法哲学的理论和方法、行政法哲学的理论和方法、民法哲学的理论和方法、商法哲学的理论和方法、刑法哲学的理论和方法、环境法哲学的理论和方法、程序法哲学的理论和方法、国际法哲学的理论和方法，等等。（三）司法学的理论与方法问题研究。由于这些研究成果相当零乱和分散，缺乏内在的思想脉络和理论体系，必须加以系统的梳理和整合。这样，司法学的产生又具有了必要性。（四）法学认识论研究。法理学作为法学的基础理论和一般理论，应当深入地反思和反省法学认识过程、方法和结论的可靠性、有效性和科学性，为法学认识提供可靠而有效的认识程序、方法。该课题所涉及的理论问题包括：法学认识论的对象与内容，法学的科学性与人文性，法律与理性，法律与非理性，法律与实践理性，法律与科学观察，法律与逻辑，法律与语言

（五）法律与全球化研究。

法律与全球化无疑在相当长的时期内都将是法学研究的焦点性问题。特别是随着我国政府提出“和平崛起”的战略，随着我国在全球事务中发挥越来越重要的作用，法律与全球化研究具有相当突出的实践意义（六）法律与文明研究。法律文化与法律发展在我国都是晚出的概念。法律文化以明确的概念形式出现，大约是在20世纪80年代中后期，与当时全国性的“文化热”及“寻根思潮”相关。法律发展以问题的形式出现，则又与法律文化的研究“热”有关。因为，随着法律文化讨论的不断深入，人们不能不注意、关心、研究一个民族的文化特性在何种程度上能够制约民族的发展。

（七）生命科学技术与法律变革研究。生命科学技术的发展提出了一系列伦理上、法律上的难题，如克隆人、人体器官移植、安乐死、人工授精、人工代孕等问题。这些问题已经引起了伦理学界的广泛关注和热烈探讨，但并未引起法律界、法学界的足够关注和研究。随着生命科学技术在中国社会中越来越多的运用，此类法律问题越来越多，迫切要求法律界、法学界从理论和实践上做出回答。可以预见，生命科学技术的迅猛发展及广泛应用，将引发法律理论、观念和制度的重大变革。因此，必须从法理学的角度对这一问题进行全面的、系统的、深入的思考和研究。

（八）科学发展观与法制建设研究。科学发展观是当今时代社会发展规律的理论概括，也是当代社会发展理论的观念形态。科学发展观具有丰富而深刻的理论内涵，将对中国法制建设

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产生巨大的观念变革和实践推动作用。

（九）构建和谐社会的法律问题研究。和谐社会概念是对我国社会发展目标的准确定位.建立和谐社会需要有法律保障。法理学要围绕建立和谐社会的法律保障这一主题，加强新形势下正确处理人民内部矛盾问题研究，对待群体性事件的法律机制研究，加强社会治安监控体系法律问题研究。和谐社会有三个基础，即文明基础、公正基础，法制基础，因而要从法理学与哲学、政治学、经济学、社会学的结合上深刻阐述和谐社会的这些基础性问题。（十）法律方法、法律思维与法律职业问题研究。随着司法改革的推进，法理学的实践取向和品格的增强，以及国外和台湾地区有关法律方法的论著的译介，法律方法与法律思维问题逐渐进入中国法理学的研究视野，成为中国法理学研究的重要领域。西北政法学院和山东大学法学院多次召开法律方法与法律思维问题的学术研讨会，并出版了以法律方法与法律思维为主题的系列出版物。相应地法律职业也成为研究的热点问题。（十一）社会弱势群体权利保护研究。由于不可归责于个人的自然、生理、经济、政治等方面的原因，任何社会都会存在着处于弱势或边缘地位的社会群体。特别是在现代化过程中，由于科学技术的发展、经济体制的转型、社会分工的复杂和社会结构的重构，社会弱势群体更加多样化。对于努力实现社会公正和平等的现代社会来说，保护弱势群体的利益已经成为一个重要而紧迫的社会问题。

（十二）政治文明与中国政治法发展研究。改革开放以来，随着政治体制改革和民主法制建设不断推进，我国政治法制建设取得了明显的成就。但是，与以建立社会主义市场经济法律体系为目标的经济法制建设相比，政治法制建设总体上仍显得较为迟缓和滞后。这主要表现为，民主政治的诸多环节、关系和过程尚未纳入法制轨道，接受法律的治理。随着政治文明范畴的提出和政治文明建设的加强，政治法将成为中国未来法律发展的重点领域之一。为适应这种法律发展的需要与趋势，必须开展相关研究。这一课题的具体论题包括：政治法的涵义与范围，民主、宪政与政治法，中外政治法比较研究，中国政治法的发展模式与道路，中国政治法的体系，中央与地方关系的法律规制，依法执政。

（十三）性别与法律研究。性别差异作为人类社会存在的基本差异对法律具有深刻的影响。当代西方的女权主义法学对性别与法律问题给予了充分的关注和深刻的揭示，尽管女权主义法学的许多观点相当偏激和极端。（十四）信息时代与法律变革研究。信息时代带来了人类社会生产方式和生活方式的巨大变迁，不仅提出了大量新的法律问题，也呼唤法律理念和精神的变革。

（十五）法律救济问题研究。现代法律对权利的保护不仅在于对权利的法律宣告，更在于对权利的法律救济。因此，法律救济问题是一个具有非常重要的实践意义的理论课题（十六）新型权利问题研究。我们的时代是一个权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。经典的权利在新的时代背景下衍生出许多新的具体的权利问题，而新的社会关系要求在权利大家族中添列新的成员。在权利的时代，以关怀和保障权利为根本宗旨的法理学，不能不把权利研究作为其基本主题，特别是不能不关注新型权利和权利新态。

（十七）当代西方法哲学、法社会学、法经济学研究。对当代西方法哲学、法社会学和法经济学的持续研究，有助于中国法理学研究进一步开阔学术视野、拓展研究领域、提升理论层次，有助于建立起真正有中国特色的马克思主义法学理论。 2.请谈谈你对个案法理学的认识

（1）所谓个案法理学，是以一个有代表性的个案为切入点，抱着同情理解的态度，以解剖麻雀的方式发掘和解释个案的法理内涵，并对其展开批判分析。它不满足于在理论内部闭门造车，而是深入个案的实践当中，因而有时更能够深入到实际问题的一个侧面。

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（2）苏力是这种研究样式的主要开创者。他的不少法理学论文都是以历史上或现实中的法律个案为论述起点，如从梁祝悲剧论说制度变迁中的行动者，从最高法院的引咎辞职规定入手研究中国司法改革逻辑，从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入探讨司法解释与公共政策，从孙志刚案和刘涌案反思中国法学的问题。

（3）个案法理学的研究样式在知识论上有其正当性和合法性。尽管法理学以抽象的概念、命题和理论表现出来，但法理学的问题和理论内容都来源于社会生活。很多有生命力的法律理论来自于法学家对具体的法律事件、法律案件、法律规定的理性思考。法学研究者要把理论与社会生活联系起来，善于通过思考社会生活中的法律事件、案件，从中提炼出法理学的理论，或检验法理学的理论。

（4）同时个案法理学也有一定的局限性：A.麻雀虽小，五脏俱全。案例虽小，牵涉的理论面却往往很广。对个案展开有效分析往往要求较高的法学理论造诣，理论基础不扎实的个案分析有时候不过是加深了理论偏见；B.个案往往有一定的时空特性，由其生发的法学理论也往往时空色彩浓厚，其在更广领域的适用需要检验和审视。

3.“司法是为人民服务的，所以应当让人民参与到司法中去，应当时刻聆听人民的声音，让民意成为裁判的依据。 ”请谈谈你对此看法。

（1）题目观点就是所谓的“司法大众化”或“司法民主化”。这种观点是片面的，需要辩证对待。

（2）我国的一切权力属于人民。司法权也一样是由人民创设的，理应为人民服务，受人民监督。因此，让人民适度参与司法并聆听人民声音是合理合法的，不仅有利于扩大司法公开，增强人民监督，同时有利于改进司法，提高司法公信力；（3）然而，人民对于司法的影响应当控制在一定限度之内，民意决不能直接成为裁判的依据。这是因为，从法理上说，司法是将法律适用于个案的过程，是将规则具体化的过程。司法不是公共决策的群众舞台，而是具体地针对个案去判定是非。

在这个过程中，法官运用法律专业知识和推理技艺判定一个具体案件与抽象规则之间的差距，进而裁决当事人享有何种权利或负有何种义务。根本而言，司法是一种专业化活动，是一种以法律知识和技能为基础的职业。也就是说，不是任何人都能够从事司法活动，只有那些受过专门法律训练的人才能胜任。司法的专业性要求精英化、职业化，但决不能大众化、民主化。

（4）司法坚持法律至上，实际就是在体现民意，因为法律是由人民选举产生的人民代表大会制定的。因此，民意只能通过立法才能真正成为裁判的依据。第三讲法律的经典定义

1.尼采曾说“没有自身历史的东西才能被定义。”你认为法律可以被定义吗？为什么？ 2.如何理解法律的概念应当是描述现实和建构现实的统一体在描述层面，我们要区分被描述的两种不同事实。

一方面，在一个特定社会中，有许多素材一般被认为是“纯粹事实”，如宪法、制定法、立法者、法院、国家、契约等。基于对于“纯粹事实”的描述，常识的法律概念或定义，就是法律是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的以文字形式表现的行为规范。由此也就可作出如下推论：第一，法律是国家制定或认可的，因此，法律优先于其他所有的社会规范，第二，法律是强制性的，即支撑法律是的一个具的强制性和惩罚性的系统，公民必须无选择地遵守。第三，法律存在于公开发布与公认的规则之中，这些规则是经过正式的、通常也是公开的立法程序制定出来的。另一方面描述通常不是强调事实本身，而是科学家或一般论说者论说这些事实的结果。虽然这种论说也可能是通过纯粹事实的描述而获得的，但它加入了论说者自身的解说。它使得对现实的描述更加丰富和科学。这其中便有具有建构现实的意义——法律应当是什么。

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法律是什么与法律应当是什么之间是有着必然的联系。法律是一种具有价值导向的规范。法律体现了道德上的要求。第四讲法律的特征

1.如何理解法律的规范性

法律的规范性具体体现在三个方面：

（1）法律对人们如何行为提出了明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。

（2）法律不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法律对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。

（3）法律是反复适用的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的。

2.“法律是确定的是一种幻想和神话”，请谈谈你的看法.

（1）法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等，都是具体、明确而肯定的。

（2）现实主义法学怀疑法的确定性。（霍姆斯、格雷、卢埃林、弗兰克），指出法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的。社会纷繁复杂。法律是确定的是一种幻想和神话

（3）法不确定的具体原因：

A规则的不确定性，规则没有给法官提供统一性、肯定性和预测性，从而指引法官得出预期的判决。同一法律规则会产生众多没的审判结果； B认定事实方面的不确定性。证人证词不可靠，法官和陪审员的不同印象和感觉，使法院判决失去可靠性的基础。

（4）法律可以看似是客观的、中立的和确定的规则体，但实际上是处于社会环境中，易受政治偏见的影响，并且在很大程度上不确定的，这是每一代都需要重新学习的一课。 3.简述法律的融贯性

（1）法律是一套规范的集合，但必须注意到法律必须是一种规范性体系，即法律规范的集合体内必须具有融贯性（统一性），而非无序的集合体。（2）孟德斯鸠《论法的精神》：整齐划一的思想（法律体系应当融贯一种整齐划一的思想并以之指导立法、执法与司法？）立法、执法与司法的意义指向。

（3）一个相互冲突、相互抵消的规范体系是无意义的：“一个规范试图达到的目标不应该为另一个规范破坏。如果基于某一法律规范的某种行为同时被其他规范禁止，那么鼓励该种行为也没有意义。”胡克：《法律的沟通之维》。法律的融贯性表现在其内部规范的沟通协调上。 6.论法律的合理性（应该是从自然法的角度切入，自主发挥） 7.论法律的合法性

（1）政治合法性话语向法律合法性话语的转化：合法性原本是政治学上的一个核心概念，它是用来解决政治权威的基础问题，即用来说明政治统治为什么能够获得其成员认可和支持。正如外国学者们所指出的：“合法性这一观念首先并且特别地涉及到统治权力。合法性即是对统治权力的承认。”不过，从近现代以来，伴随着法治的现代化，法律在国家政治生活中地位的愈加重要，合法性问题的研究也就从政治领域转向了法律领域，政治合法性的话语转化为法律合法性的话语。

（2）不同合法性理论的共同之处：对于合法性的探讨可以追溯到古希腊时期。时经近代到现代，迄今已形成了不同的理论流派，但无论是“权力理论”还是“信仰理论”，无论是“经验主义理论”还是“规范主义理论”，抑或是重构性的理论，似乎都有一个共同之处，就是

将民众对政治统治（法律）的认同视为政治（法律）合法性的指标。

（3）合法性与和法律性的区别：合法性与合法律性是两个既有联系又不同的概念。合法律性是指合乎法律的规定，与法律相一致的意义（实体与程序）。是从实证层面考察法律的特性。基本上排除了价值判断的因素，即基本上不考虑法律背后的道德基础问题。合法性不仅仅限于与法律相一致的意义，而是与价值判断结合起来，即考虑了法律背后的道德基础问题。相比之下，合法性具有更广泛的意义。第五讲法律渊源的学说

1.简述关于法律渊源的主要观点，并谈谈你的认识。

（1）法律渊源的概念最早出现于古罗马法中，包括了两层意思：一是法律渊源概括出了古罗马法中哪些规范可以作为法官的裁判规范；二是法律渊源是对国家制定法作为法官纠纷解决依据的肯定，也是对国家制定法以外的规范能够作为法官纠纷解决依据的认可。——法官法源（法官发现法律的场所）

（2）近代欧陆，理性主义占据主导地位，立法成为法治的先声，法典化趋势被当成是法治生活的全部，于是立法实践中的法律渊源概念成为立法者的材料来源或资料来源，法律渊源概念发生了变异。也因此，在欧陆国家法律渊源与法的形式并没有严格的区别，法律渊源被指称为法律的各种具体表现形式。

（3）法律渊源这一术语后衍及英美，受到英美国家学者的普遍使用，但却与欧陆用法不同，更多是从司法的立场来谈法律渊源的。后来，英美学者将法律渊源与法律形式做出了明确区分。

（4）当下中国对于法律渊源的认识也是很不统一的。可以概括为以下几种：

A.法学立场：讲的是法律的实质渊源。即法律是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社会物质生活条件。这实际上是关于法律本质的命题。 B.立法立场：a.法律的效力渊源。即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。b.法律的形式渊源。即指被承认具有法的效力的和法律强制力及法律权威性的法的表现形式，如制定法、判例法、习惯法或法学著作。将法律渊源（source of law）与法的形式（forms of law）等同起来，即对法律渊源与法律形式不作区别。近些年，人们力图将法律渊源与法的形式区别开来。 C.司法立场：讲的是法律的内容与材料渊源。即构成法律的内容的材料是来源于先前的法典、外国法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。（5）我的认识：A.对法律渊源认识的不同导致了在法治实践中诸多困惑。因此，我们必须认真对待法律渊源的概念。B.我们必须确立构建法律渊源概念的逻辑起点。必须站在规范多元的视角构建法律渊源的概念。我们对于法律渊源中法律的理解不仅包括已立法之法，也应包括适用之法。至于其中的渊源则是个多义词，可以作为资料解，也可作为来源解。C.此外，我们还要厘清法律渊源与相近的一些概念（如法律、法律形式、法律起源）的区别。D.最后，法律渊源表明一国法律可以或可能基于何种途径产生，是一国的法律的预备库或半成品。一国的法律通常多从自己的法律渊源中产生。因此，法律渊源（sources of law）既是法的本体论的问题，也是法的运行论的问题。前者解决法律渊源与法律的关系，后者则是解决法律实践中法律的适用问题。

2.简述法律渊源、法律、法律形式的关系法律渊源与法律形式

法律形式即为制定法的表现形式。如中国，宪法、法律、行政法规等。（未然和已然、可能和现实的区别、多元和统一的区分）课本P96 法律与法律渊源

我们套用德沃金的话，法律渊源是“隐含法律”（implicit law），即法律渊源是法律之背后

XVI

的法。

3.如何认识“在我国党的政策是重要的法律渊源。”

（1）政策是一定的政治组织为完成一定时期的任务而制定的行动准则。政策有国家政策与政党的政策之分。

（2）西方社会学法学派倾向于将政策作为法律的渊源，但此政策为国家政策，非政党政策。与法相比，政策具有灵活性的特点，这一特点使其在社会调控机制中占有一席之地。（3）在我国党的政策是重要的法律渊源。当法没有规定时，可以援引国家政策来判案。我国《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。这一规定为我国司法实践中法官依据国家政策判决案件提供了法律依据。

（4）党的政策作为重要的法律渊源体现了党对法治工作的领导，同时也需要注意，党的政策对于法律往往是通过组织和程序间接地施加影响，只有在法律没有明确规定时才可以直接作为判决依据。

4.我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设,是在创设新的规则。由此人们对法律解释的合法性问题提出了质疑，请谈谈你对此的看法。

（1）法律解释是人们对法所作的各种理解和说明。依据法律解释是否具有针对性以及是否创设一般的规范，可以将法律解释分为两种：针对个案的法律解释和立法性法律解释。针对个案的法律解释，是指法官在司法过程中为解决当下案件，而对法律规范进行的阐释和说明。立法性法律解释，是指并非为解决具体案件，而是具有创设法律规范的意义的法律解释。这种解释具有类似立法的功能，解释的结果具有普遍而正式的法律效力。

（2）我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设,是在创设新的规则。（3）我国《宪法》规定全国人大常委会负责解释宪法和法律；1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》赋予了最高检和最高法司法解释权以及国家行政机关的行政解释权。而《立法法》规定立法解释权由全国人大常委会行使。

（4）我认为，虽然从权力分立理论看似乎法律解释的合法性受到了挑战，但一些创设普遍性行为规则的法律解释并非一无是处，而是对现实的有效回应，不应僵化地用既有的西方理论去套。一方面社会生活千变万化，法律需求增加、变化迅速，另一方面，法律工作专业化日益加深，立法机关授予其他国家机关一定限度的立法解释权是明智的，体现了国家机关的推进法律运行中的协作。当然，我们需要警惕法律解释权的分散、冲突，及其带来的部门利益对立，并建构起一套有效的制度规制体系，以防这一现象对法治带来的不利后果。 5. 论法律解释的意义与方法

（1）法律解释的意义有以下几个方面：其一，法律解释可以让抽象的法律规范与具体的案件事实产生一种对应关系；其二，法律解释可以弥补法律本身的诸如模糊性、概括性等不足，从而为当下案件构建更具可接受性的判决依据。以上两点说的是法律解释对于案件解决所具有的功能；其三，法律解释也可以弥补立法者给定之法律的时滞性不足，从而起到一种在保持法律条文本身不变之基础上的“静悄悄”地发展法律之功效。

（2）法律解释的方法，可以分为一般解释方法与特殊解释方法两大类，参见课本P285 6.“法官是通过‘解释’法律来制定法律”，请谈谈你的看法。: 7.简述我国的法律渊源

1.立法2.国家机关的决策和决定3.司法机关的司法判例和法律解释4.国家和有关社会组织的政策5.国际法6.习惯7.道德规范和正义观念8.社团规章和民间合约9.外国法10.理论学说特别是法律学说。张文显主编：《法理学》（第三版）。（1）立法：制定法、立法背景资料、草案说明、修改报告、审议记录；（2）政策（policy）：在我国党的政策是重要的法律渊源，当法没有规定时，可以援引国家政策来判案；（3）判例：在我国，1982年最高人民法院开始正式发布案例，这些案例都是经最高人民法院审判委员

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会讨论通过的，近年我国还建起了案例指导制度；（4）法律解释：包括立法解释、司法解释、行政解释等；（5）习惯：在我国，作为法律渊源的习惯有两种：一是国际惯例；二是国内社会的某些习惯，婚姻家庭、民族习惯等；（6）法律学说：在当今的法制实践中，法学家的地位虽不如古罗马和中世纪那样显赫，但他们的学说依然会不同程度地影响法官的判决。尤其在大陆法系国家，法学家作为法律知识的承接者和传授者，其学说不可避免地要对法制实践产生影响；另一方面，当法官在遇到疑难案件时，也习惯于去寻求法学家的意见，从而使他们的学说成为判决理由的组成部分。第六讲法律的效力

1.简述关于法律效力的学说，并谈谈你的认识。

法律效在当代西方法哲学中，形成了不同的法律效力学说，概括起来主要有：（1）逻辑的效力观（分析实证主义法学派）。认为法律效力就是国家的约束力，因而凡是出自有立法权的机关的规则就是有效力的法。（2）伦理的效力观（自然法学派）。伦理的效力观把法律效力的渊源和标准归于法律之外的某种正义或道德准则。这是自然法学派的观点。

伦理效力观强调法律效力不仅包括而且必须超越其逻辑效力。即当我们说到一个规则是有约束力时，我们的意思既指它是现行法律的组成部分，又指它是值得尊重的，我们有义务去遵守它。

（3）事实的效力观（社会法学派）。事实的效力观把法律规则的实效作为其效力的基础和重要标志。假定有一个禁止赌博的规则。我们要断言这个规则有效力，这个规则必须有实效，即民众一般地遵守这个规则，官员一般地适用这个规则，立法机关的期望得到实现。（4）心理的效力观（现实主义法学派）。心理的效力观是根据社会心理学来解释法律效力的，把人们对法律的态度作为效力的标准——有效的法律就是对社会成员的行为有规范性的法律，即被社会成员肯定并作为行为指南的法律。现实主义法学的观点。法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。

以上四种法律效力观不只是关于法律效力本身的理论，也是关于法律效力标准的理论。其中逻辑的效力观是法律效力的内在标准，而伦理效力观、事实效力观和心理效力观是法律效力的外在标准。正确实用的效力标准应是内在标准与外在标准的有机统一。我们既要以法律之所以成为法律、并具有形式上的的内在标准对待法律效力的问题，又要以法律之所以成为法律、并在社会生活中有法律的权威、法律的强制性、约束力和效果的外在标准看待法律的效力问题，这样才能使法律效力及其检验标准问题得到科学的回答。 2.简析法律权威

如果要给“法律的权威性”下个简单定义,那就是指法律效力的至上性和法律权威的最高性。在现代社会中,它应包含以下基本内容:(1)国家机关的一切职权根源于法律,并要依法行使;(2)一切政党、组织和公民个人均必须在法律范围内活动;(3)当权者的个人意志与法律出现矛盾时,法律高于当权者个人的意志;(4)司法中法律与社会的道德、宗教信念发生冲突时,法律高于其它一切社会规则和观念;(5国家的行政机关与司法机关应向国家权力机关(立法机关)负责,受其监督、制约。

法律权威性的意义主要在于保障法治畅行,保障法律所体现的人民意志被忠实地执行,保证法律所规定的公民权利得到切实维护,保证违法犯罪行为被依法追究。真正实现令行禁止”,实现有法必依、执法必严、违法必究等法制要求。

3.简述法律效力、法律实效与法律的有效性的联系与区别

法律效力。是指法律所蕴涵的、相对于一定的对象（与范围）的约束力。这一概念包括以下几个方面的内涵：

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（1）法律效力是一种蕴涵着的指向力量。（2）法律效力是法律中所蕴涵的力量。

（3）法律效力总是相对于一定的对象的力量。

法律实效，是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。区别：

其一，法的效力是法律规范本身固有的一种特性，它表达的是“应然”的概念。法的实效表明人们的实际行为符合法律规范，它表达的是“实然”的概念。其二，实效问题涉及法律规范是否实际地被它可以对之适用的人民所遵守，而效力问题涉及一个法律规范是否有资格或值得人们去遵守。其三，法律效力存在着有效和无效的性质上的区别；法律实效则主要表征法律的实质有效性。其四，法律效力具有静态性和抽象性特征；而法律实效具有动态性和具体性特征。其五，法律效力是一个评价性问题，而法律实效是一个描述性问题。联系：一方面，法律实效以法律效力为前提条件。另一方面，法律效力以法律实效为直接结果。

法律效力与法律有效性。法律有效性是一个相对于立法目的而言的法学范畴，它是指法律为了实现其目的而通过调整社会关系所产生的实际结果对整个社会所发生的客观影响或效应。区别：其一，法律效力是一种抽象的静态存在，法律效果则是一种客观的静态存在。其二，法律效力包含着对社会发展的预想目的，但更多的是对主体行为的指引力，法律有效则是主体对社会发展理想的固定化，是主体行为的结果状态。

其三，法律效力是一个抽象的、静态的实体存在，它以法律规定的权利与义务为主体内容。法律效果是一个动态的具有某种客观性的关系存在，它以法律实施的结果与社会主体需要之间的效用关系为主要内容。

其四，法律效力只有有效与无效的性质上的差异，法律有效性则具有利益大小、满足程度等数量上的区分。联系：法律效果的产生过程也就是法律效力中目的的实现过程。而且法律有效性的评价只能以法律效力中的目的内容为标准。法律有效性是社会主体在法律实施过程中所获得的收益结果。一方面，法律有效性对法律实施的评价间接地导致了其法律效力的合理性评价。另一方面，法律效力必须以法律效益为核心来调整自身的权利、义务的设定方式与范围。 5.公民不服从法律的含义和特征

公民不服从，顾名思义，是指一个社会的公民，因其价值观和道德信念的缘故，在不有意导致社会公共利益或他人利益受损的前提下，以公开和非暴力的方式，对现行法律或政策拒绝遵守或执行的“违法”行为。这里的“公民”，并不特指民主社会里享有政治参与权的社会成员，而是泛指一切社会中的个人或群体，他们的行为证明他们乃是公民社会中的一员，依着与旧体制完全不同的法则行事，这些人即使在现实社会中的地位类似奴隶，亦无损于他们行为所具有的性质。特征：

（1）公民不服从乃是种“违法”行为。公民不服从者在采取行动时，必得首先明了：他从事的活动乃是为法律所禁止或被行政命令所限制的行为。当然，由于国情不同，在某一国被视为正常合法的抗议行为在另一国就有可能被视为非法。所以，是否为法律所禁止，依其行为发生地的法律规定而有所不同。

（2）公民不服从乃是“公开的”违法行为。所谓“公开”，是指公民的违法行为必须能立刻被当局及社会公众发觉。

（3）公民不服从必须是“非暴力”的违法行为。公民不服从乃是以正义的名义挑战现行法

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律的行为，这一立场对公民不服从者所采取的抗议手段和方式施加了严格的限制。实施公民不服从的人，不应在行动中采取与所持立场相矛盾或无关的抗议形式，尤其应警惕暴力倾向对公民不服从运动的潜在危害。因为正义只应靠证明来使人信服，而不应通过强制来迫使人屈从。公民不服从所反对的正是于那种使人屈从而非信服的暴力，因此它也就不应利用暴力来达到目的。

（4）就行为诉求而言，公民不服从必须是为着实现每个人的自由平等权利而实施的“违法行为”。正如其他抗议形式一样，公民不服从有它自身的适用范围。从实践经验和思想界的研究结果来看，公民不服从的诉求范围必须是那些与社会一致同意的正义理念有着直接关联的问题。对于那些富有争议的事项或其内在的正义性得不到公认的事项，就不宜采取公民不服从这种公开对抗的手段。

（5）公民不服从乃是以自我牺牲换取正义实现的“违法行为”。由于公民不服从运动禁止采取暴力手段来达到自己的目的，这就大大增加了公民不服从者在运动中的危险性。事实上，公民不服从正是要借自己受到的伤害来唤起公众的良知和政治觉醒，所以公民不服从者必须对自己的行为可能面临到的暴力镇压有心理准备，事先应该准备相应的医疗救护措施和其他的减轻伤害程度的预防措施。第七讲法律与权利 1. 简述权利的界说

分析学派法学家萨蒙德曾讲过：“权利——义务一词已经被用的太过分。他常常比用在实际上并不相同的过隙中，从而造成了法律辩论中的混乱。” 在西方，历史上对权利的不同界说大致可分为两条不同线索：其一，政治思想家们或多或少承接了柏拉图、亚里士多德的传统，从“形而上”的意义上所作的阐释。这一传统经近代启蒙思想家之手一直延续到现代。主要注重研究权利的基础，为权利特别是人权证成，及探寻构成权利助涨至基础的价值原则。在古希腊时期就有权利的观念，这一时期思想家们从伦理学、政治学的角度探讨过人们相互冲突或重叠的主张之间，什么是正当或正义的，以及特定场合适用的标准。而这时的权利观念是由正义观念所支持的。之后近代启蒙运动的思想家洛克、孟德斯鸠卢梭又提出天赋权利。而他们的权利学识并非旨在清晰地阐明权利的概念。他们与文艺复兴时期的人文主义者一样其思想所表现的不全是科学的理性精神，而带有明显的人文倾向。由此他们对待权利同对待国家和社会一样，不是科学的揭示其精神，而是道德化的批判、检省既在的价值原则。在这其中权利不需要验证。因为它自身就是国家和社会的终极价值所在，发现并保留这种价值是一个新社会和国家得以存在的唯一理由。但是，在17、18世纪权利的观念始终是文化启蒙的重要内容和社会革命的杠杆。权利、人权作为上帝赐予人的资格的观念得到广泛的认同和传播，而这中观念在法国《人权宣言》美国《独立宣言》中都得到肯定。

其二，职业法学家们承接了古罗马法学家传统，从“形而下”的意义上就权利的法律层面进行阐释。也就是法学家趋向于更加精确的使用权利的概念。梅因在《古代社会》中提到概括权利的观念，应当归功于罗马法。而罗马法的权利概念包含四个方面内容：第一，受到法律支持的习惯或道德权威；第二受到法律支持的习惯或道德权力；第三，受法律保护的自由；第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。19世纪下半叶，大陆法系法学家复兴了罗马法传统，把权力视为通过法律而确立的正当要求，将权利仅限于法律的意义上。与此同时，英美法系法学家开始强调权利为法所派生的实证意义，并进行了权利的分类的纯实证化工作。真央，近代以来的权利价值分析走向末途，取而代之就是权利实证化倾向。而这一工作初步完成的是耶林，他通过人们注意权利背后的利益，而改变权利理论。他认为权力就是受到法律保护的利益。而在20世纪初，美国法学家霍费尔德对权利概念进行分析。他认为权利包含四种含义：第一，狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为；第

二，特权，指人们能不受他人的干涉而行为或不行为；第三，权力，指人们通过一定的行为或不行为而改变特定法律关系的自由；第四，豁免，指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。

而在我国对权利的界说可概括为：

（1）资格说，不权力理解为资格，即去行动的资格。占有的资格或享受的资格。权利就意味着“可以”一个人被赋予某种资格，具有权利主体的身份，才能股向别人提出作为或不作为的主张，也才有法律能力或权力不受他人干预从事某种活动。

（2）主张说，把权利理解为具有正当性、合法性、可强制性的主张，即以某种正当的、合法的理由哦要求或呼吁承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。

（3）自由说，把权力理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一种真正的权利就是一种自由，包括权利主体的意志自由和行动自由。

（4）利益说，把权力理解为法律所承认或保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，他总是一种利益或必须包含某种利益。（5）法力说，把权力理解为法律赋予权利主体的一种用以享受或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定的法律结果所应承受的影响，或一个人通过一定的行为或不行为而改变法律关系的能力。

（6）可能说，把权力理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。这种可能性受到法律规范所责成的他人的相应义务保障。

从辩证的角度来看权利的概念，由于定义是对客观事物的某一方面属性的理性式的概念反观，而客观事物的属性是多层次的。因此，不同的研究者对权利的概括往往是从不同的角度来分析的，而这也就导致我们得到的权力概念是不同的。 2. 阐述权利的要素

第一个要素是利益。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。

第二个要素是主张。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。

第三个要素是资格。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一是道德资格，一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。

第四个要素是权能，它包括权威和能力。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或资格，称法律权利。人权在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。在获得法律确认后，人权就既是道德权利，也是法律权利。因而，侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。在许多场合，自由是权利的内容，如出版自由、人身自由。这种作为某些权利内容的自由（或称“自由权利”），不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴

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役权利、监护权利并不以自由为内容，但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由，通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。 3. 权利为什么需要限制 4.权利的冲突及其解决

权利冲突就是指两个或者两个以上具有同样法律上之依据的权利之间，因法律未对它们之间的关系做出明确地界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。而导致权利冲突的最根本原因就是隐藏于权利背后的利益，正是隐藏于权利背后利益推动了权利的发生、运动和变化，也导致了权利与权利的冲突。因为利益表现为一种资源，但资源毕竟是有限的，为追求有限的资源，权利冲突就不可避免的产生了。解决途径：（1）立法途径

通过立法途径来解决权利冲突，就是指通过制定或修改法律来对权利的边界进行重新界定，以消除权利边界的模糊性，最后实现解决权利冲突的目的。通过立法途径解决权利冲突有可以分为两方面，一个是在立法过程中尽量的避免，另一个是通过立法途径来对已经发生冲突的权利的边界进行重新界定，以此来消除权利边界的模糊性，解决权利冲突。人的理性虽然是有限的，不可能将所有的权利事态都把握在理性的思维之中，人不可能认识所有的权利事态，但在人的理性的认识的限度内，却可以尽量避免因立法疏忽而引起的权利冲突。实际上，一部分权利冲突就是因为立法者在立法过程中考虑不周而造成的。对于这部分权利冲突，在理性思维的现有的认识限度内，我们是可以通过审慎思考、谨慎立法避免的。因此通过立法途径解决权利冲突就包括这种事前预防性质的方式。如何在立法过程中做到审慎，将理性所能够认识到的情况考虑进去，避免因立法不周而引起的权利冲突，这就受制于立法者的立法水平，包括立法者的思维对权利事态的把握能力、概括能力、总结能力和审慎的程度。在此方面，我们只能尽量寻找足够审慎、具有很强的立法水平的立法者来进行立法。当然我们还可以在立法过程中，通过广泛地讨论、征求大家的意见而尽量避免立法的不周而引起权利冲突。还有就是借鉴已有的立法成果，已有的立法成果是人类长期的理性认识的结晶，并在历史中经受了种种考验，应该说它们对权利事态的把握是比较全面的，因此我们在立法中应该给予充分地重视，并吸纳到我们的法律中来。但是无论如何人的理性思维的认识能力总是有限的，即使在可能的认识范围内也不可能做出完全没有漏洞的关于权利的规定，同时对于人类的思维不能完全把握的情况，理性更是无能为力，只有当在权利冲突发生之后，我们才能认识到它。因此对于权利冲突的解决，在立法途径中，更经常采用的是通过事后对法律进行修改或者制定新法的方式来对权利的边界进行重新界定，消除权利边界的模糊性，重新划定人的行为的边界。在这种事后补救的方式中，主要是根据法律的诸原则（公平、正义、效率、安全等），对诸利益进行平衡，以此来重新界定权利的边界。对权利边界的重新界定（这种界定只是针对权利冲突的情况而进行的重新界定，并非从根本上重新界定权利）当然要受到具体的历史、文化传统、经济、政治等诸因素的制约。

立法途径的事前预防的方式，当然不可能有效地解决所有的权利冲突的情况，因为有些权利冲突在产生之前，我们是很难把握的。而事后通过制定和修改法律的方式来解决权利冲突有其缺点，一是现代法制要求法律具有稳定性，不可能经常性地对法律进行修改，这就削弱了她解决权利冲突的能力。因此这种方式解决权利冲突就是不及时的，往往落后于现实的需要，不能在权利冲突发生之后就及时地解决，而是在发生和解决之间存在一个相当长的时间间隔。二是现代法治要求法律具有不溯及既往的品质，不允许有溯及力的法律，因此对于已经发生的权利冲突，这种解决方式存在一个不能解决已经发生的权利冲突的问题，对于已

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经发生的权利冲突是无能为力的。同时判例法（英美法系）国家，立法的功能还是非常弱的，因此不可能经常性地采用立法途径来解决权利冲突。（2）司法途径

通过司法途径解决权利冲突即是指在司法过程中，由法官对发生冲突的权利的边界进行重新划定，以此来消除权利边界的模糊性，最后解决权利之间的冲突。司法途径相对于立法途径来说有很大的优点，就是可以解决由于法律具有稳定性和法律不溯及既往，而引起的对已经发生的权利冲突案件无能为力这个问题，同时可以减少因立法与权利冲突发生之间的间隔而带来的成本。因为司法和法律实践的联系远比立法紧密，因此可以比较快的解决已经发生的权利冲突。

通过司法途径解决权利冲突包括两种情况，一个是在现有的法律范围内可以通过法律解释而解决权利冲突的情况，另一个是不能够在现有的法律范围内通过法律解释解决而必须通过法官根据法律之精神来制定新的权利规则才能解决的情况。在一些大陆法系国家是不承认判例具有法律地位的，因此在这些国家通过司法途径解决权利冲突的作用就非常有限了。对于第一种情况，司法途径只能解决作为个别案件出现的权利冲突，而不能够根本上解决权利之间的冲突，即不能对冲突着的权利的边界进行重新地界定。而第二种情况，在这些大陆法系国家来说就更不可能，因为大陆法系国家基本上是不承认法官可以造法的。这些国家奉行的是严格的三权分立原则，立法是立法机关即议会的职能，法官只能适用立法机关已经制定的法律，法官扮演的是一种自动售货机的角色。对于英美法系国家来说，因为是判例法传统，所以通过司法途径来解决权利冲突就是理所当然的事情，而实际上对权利边界的重新界定也主要是通过司法途径以判例的形式来进行的。第八讲法律与权力 1.简述权力的特征

（1）权力以不平等为内核。权力存在于人与人的社会关系中，是与组织机构、职位相结合而形成的一种相对稳定的社会意志，代表着一定的集团、阶层或阶级及其成员对社会的影响和控制能力，是人类社会得以存在和发展的基本维系力量，具有任何社会都不可缺少的社会管理功能。但与强调平等的权利不同，权力以不平等为精神内核。也就说是，权力关系本质上是一种不平等的关系，即权力主体不管权力相对方是否同意，都可以和能够单方面确认和改变一定的法律关系、控制和支配他人财产和人身。

（2）权力以公共资源和价值为基础。作为一种不平等的关系，权力关系的一方为什么能够影响或支配另一方？对权力的一般解释都只是从权力主体的主观方面着眼，即只是强调权力主体超过对方的能力或能量。其实，除了权力主体主观上所具有的超过对方的能力或能量外，还有一个极为重要、甚至更为根本的因素，那就是能够为权力主体所控制和支配、同时又是权力相对人所必需的公共资源和价值（包括人口、土地、森林、矿藏、河流、海洋、资金、物品、机会、信息、自由、平等、秩序和安全等等）。没有这一点，权力相对人就会缺席，即设法逃避权力主体的影响与支配，权力关系也就不会存在。从这个意义上说，公共资源和价值既是权力的对象，又是权力的载体，同时也是衡量权力大小的量角器。权力的一个运行机制，就是凭借它所控制的这一部分资源和价值去控制和支配另一部分资源和价值。此乃权力借力生力、借鸡生蛋的奥秘，类似于曹操“挟天子以令诸侯”。许多退位后的领导干部之所以有一种虎落平阳、落了毛的凤凰不如鸡之类的感觉，很大一部分原因就是他们失去了原来可以依法支配的那一部分资源和价值，从而再也不能像原来那样控制和支配其他资源和价值。换句话说，他们是因为失去了权力的支点，才最终失去了权力这一杠杆。

（3）权力以保障和增进社会公益为目的。就其起源来讲，权力源于权利，它是公众为了更好地保障和增进自身利益而以明示或默认方式转让一部分自身权利才凝聚成权力这样一种公共产品。权力的这种公共性决定了权力的设定与行使必须以保障和增进社会公益为目标，

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不得以权力设定者和行使者的私利为目标。可以说，权力的公共资源基础和公益目的，正是权力不同于强盗的手枪和赤裸裸的暴力之所在。

（4）权力具有合法侵害权利和处分公共产品的能力。为了维持权力主体自身的生存与运转，更好地保障和维护公共利益，权力这种特殊的公共产品必须有对权利合法侵害的能力（例如收税、征兵），以及对公共产品的处分能力（例如发救济金、提供公共服务）。面对此类权力行为，公民不得以原有权利为抗辩。但为了防止公权力被滥用并非法侵害公民权利，公民在服从权力的同时有诉诸法律请求救济的权利。

（5）权力不可自由选择和放弃。与权利不同，权力不能自由选择，而是“应为”；权力行为的目的也不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，所以权力不可放弃。在这个意义上，权力与义务相近，或者说权力内含着义务（职责）。

权力是指在社会关系中，特定主体凭借和利用对资源的控制，支配和控制一定的人或组织，并使其服从的力量。前者称为权力主体，后者称为权力客体。特征：

(1)权力是建立在一个行为主体与另一个行为主体之间所形成的社会关系的基础之上的。这意味着，我们必须从社会关系中去理解权力。

(2)权力代表着特定主体对社会的控制能力，具有权威性和影响力。权力是和职位、组织机构结合在一起的。以一定的强制为后盾。军队、法庭、警察等国家暴力机器。

(3)权力是通过表面平等的社会机制而确立起来的一种不平等的命令与服从的社会关系 (4)权力的实质是一种资源控制，即权力主体控制着资料的支配权。权力的实质是一种支配性的能力。权力之所以引人特别关注，乃在于权力对人们所具有的支配性。因此，支配性是其功能上的根本特征，权力如果不具有主体支配性，那它在实践中也就没有任何功能。 2.论权力的制约与平衡的理论与方法理论：

分权理论与权力制衡思想，其源头可追溯到古希腊，从亚里士多德著名的政体三要素论(议事、行政、审判)到波里比阿发展这一思想，提出权力制衡的观点等都为后来的“三权分立”学说奠定了理论基础，洛克的三权分立理论是盂德斯鸠三权分立学说的直接理论来源。英国革命后期的卓越思想家约翰•洛克在《政府论》中第一次系统地阐述了资产阶级的国家分权理论，对政体作了经典性的论述。他指出，自然状态是一种自由、平等的状态，却存在种种缺陷。它缺少明定的法律、依法的裁判者以及执法的权威，因此，人们亟需摆脱自然状态，让渡部分白己权利，在缔结社会契约的基础上，组建政府。政府的功能，一是制订法律，二是运用社会力量来执行法律。洛克认为，国家的权力可以划分为立法权、行政权和外交权，立法权拥有最高权力，行政权和外交权可以结合在一起执行。洛克着眼于多元民主设置的保障，提出了权力分立的“分权原则”，他指出，如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，他们尽可能的获取权力，在制订和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，使其他人服从他们所制订的法律，因此他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的。洛克极力主张立法权和行政权的分立和相互制约，这是防止国家权力腐败、保障合理健康的社会秩序的虽重要的手段。按照洛克的国家权力理论的划分和相互制约的理论建立起来的英国君主立宪制度．使英国的社会生产力、社会经济、科学文化等方面获得了迅速发展。英国的政治体制和权力体制及运行机制成为了孟德斯鸠两权分立学说的实践来源。其对英国的政治制度进行了考察，并仔细对洛克的国家权力理论加以研究。在《论法的精神》中，他以英国政体为原型，把经验升华为理论，第一次系统地阐释和论证了二权分立的资本主义宪政原则，继承并发展了洛克的分权理论。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。有权力的人们使用权力政权、司法权分属三个同的国家机关，而不能集一直到遇到有界限的地方才休止。”如果滥用权力情况发生，就必须以权力

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约束权力，从而使权力受到牵制，达到权力平衡。具体而言，就是把国家权力划分为：（1）法权力，(2)有关国际法事项的行政权力，(3)有关民政法规事项的行政权力。他主张，立法权代表国家的意志，应该由人民集体享有，享有创制权和反对权，人民通过他们的代表制定法律，把立法机关分为贵族院和众议院，两院同时拥有立法权，使贵族和平民可以相互制约对方侵犯自己；行政权由君主掌握，行政权直接领导军队，规定召集立法机关会议的时间和期限，并有权制止立法机关的越权行为，通过“反对权”参加立法，但是不参与立法事项的讨论，甚至无须提出法案：法院掌司法权，法院在每年一定时问由人民阶层中选出成员，法官按照法律规定行使权力，并给被告人与法官同等的地位。通过这样的分权，使这三种权力和三个机关互相制约、互相均衡，从而保障政治自由。方法：

权力制约的途径是影响、支配、控制他人的能力，权力来源于权利。权力的取得只有两种形式，要么是授予，要么是攫取，授予的权力是合法的权力，攫取的权力是非法的权力。要制约权力，从技术层面上来说，就是分权，包括纵向分权（中央和地方分权）和横向分权（政府部门内部分权，如立法、行政和司法的分权），以及权力的制衡，以权力制约权力；从本质上来讲，就是要以权利制约权力，权力必须为权利服务，而不能反过来侵犯权利。要制约权力，就必须通过立宪的方式，把上述体制固定下来，使行使权力的人也不能更改，并保证司法的完全独立，同时给予人民多方面的渠道提出自己的诉求，保护自己的利益。

权力制约是指为使国家权力与其责任其符并在法律范围内运行而对其进行的管理、监督、控制等活动。

1.对权力主体的制约。一切权力必须依法产生，必须有法律依据，必须有法律授权。国家机关工作人员的选用。

2.对权力运行的制约。立法权是议决权（集体行使，少数服从多数），行政权是处理权（下级服从上级），司法权是判断权（法官依法独立行使职权）。实体与程序的要求。 3.对运行结果的制约。惩恶扬善。

1.以道德制约权力道德规范

2.以权力制约权力以一种能够与之相等的或者更大的权力来制约。中国的尴尬处境。中国的权力结构：人大是国家权力机关、行政机关、司法机关从属于权力机关。党的领导。

三权分立强调不同权力之间的相互牵制、相互约束，这种精神是值得肯定的。 3.以权利制约权力 4.以责任制约权力 5.以程序制约权力

第九讲法律与道德

1. 何谓道德的法律强制并简述道德的法律强制的原则。

道德的法律强制，即运用法律的手段强制推行和实施道德。这场论战是由英国议会《同性恋和卖淫调查委员会报告》（1954年）（沃尔芬登委员会）其中有两点特别引起注意：第一，法律的作用是维护公共秩序和体面，保护公民免受侵害。如果成年人是私下而且是自愿地同性恋，就不存在公共秩序和体面问题。因此，法律不应当继续惩罚同性恋。第二，必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域，应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现法律的目的来说，并非必要。原则：

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（1）容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由。这个原则不适用于整个刑法，只适用于与良心问题有关的刑法部分。只要不超出容忍的限度，无论什么都不应由法律来惩罚。憎恨的出现就表明容忍的限度已到边缘。没有不容忍、义愤和憎恶，任何社会都不能进步，它们是道德法则背后的力量。（2）容忍限度的改变。

（3）尽可能充分地尊重个人隐私。这是指个人隐私的权利主张有与公共利益相对的独立的份量。

（4）法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准。 2.法律可以干涉一切不道德行为吗？为什么？

法律人大多喜欢谈法律与道德的关系问题。一方面，法律人喜欢把“公平”、“正义”这些道德意味浓重的词语挂在嘴边，法律条文当中也时不时出现“诚实”、 “信赖”、“善意”、“恶意”等字眼，而当法律制定得不好时，我们也会说这是一部“恶”法；但另一方面，法律人又不总是这样做，法官审判案件时一定要找出确切的法律依据而非道德依据，“依法治国”和“以德治国”也从未被看作是同一件事情。疑问由此而产生：法律和道德之间是否有必然的关系？这个问题是如此庞大以至于在法学史上它至少被分成三个子问题：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？

在哈特的《法律、自由与道德》的书中对此有较为详细论述，哈特区分了“道德维系与道德保守主义”以及 “道德民粹主义与民主”两组概念，指出道德的维系并不必然导致法律强制执行道德，相反，论辩、建议、规劝等才是维系道德的正途；而民主的张扬并不必然导致道德民粹主义—后者主张多数者有着道德上的权力决定所有人如何生活，而民主的前提则是有自主决定权的个体。可见，哈特也并不是一边倒地认为所有道德事体均不需法律的介入，而是说法律是否涉足某一领域，判断标准不是道德与否，而是是否对他人有所损害。书中，哈特用重婚的例子表明了这一点。有配偶而与他人通奸，或者明知他人有配偶而与之通奸的，并不是犯罪，但是如果双方以“夫妻名义”同居或者结婚登记，就构成了重婚罪。原因就在于前者是涉及隐私的不道德，后者是公共场合的行为不检，一种行为并不会仅仅因它为通行的道德或者信仰所不容，就要受到惩罚，而是“它只有以一种侵犯性或者侮辱伤害性的姿态出现，并且很可能会破坏社会秩序时，才是能够被惩罚的”。因此，通奸与重婚就分别具有了“不道德”和“不合法”这两个不同的性质。

事实上，哈特在本书中讨论的问题离我们并不遥远。2002年的“黄碟案”即是一例。夫妻在自己家里（实际上是夫妻开的私人诊所）看黄色录像，警察是否有权力把他们抓起来？这个问题的焦点不在于夫妻看黄色录像是否是不道德的行为，而在于这种行为是否侵犯到了他人的权益。在“黄碟案”中，大多数学者似乎已经抓住了这一点，即看不看黄色录像是个人的自由，法律无权干涉；但是却忽视了另一点，即当看黄色录像的行为有损他人时，法律有权干涉。“黄碟案”中被忽略的一个细节是：派出所是接到群众电话举报，才出动实施抓捕行为的（论者在此权且认为该细节有充分证据证明）。那么群众为什么要举报？这是一个值得深究的问题：是唾弃这种 “不道德”行径，主动充当“良好道德风尚”的维护者；还是素与这对夫妻有隙，故意让警察来抓他们；抑或是这对夫妻的音响声音过大，影响了邻居休息；或者这对夫妻看碟的地点不对（私人诊所具有公开性），几近于公开播放淫秽音像制品，损害了他人利益？举报原因是关系法律是否应该和是否有必要介入其中的决定性因素。可见，虽然法律和道德在内容上可能犬牙交错，但是在性质上却是绝然独立的，因为道德问题一旦进入法律领域，就不应再被称作道德问题，而完全是一个法律问题；而法律如果想涉足道德领域，它必须有充分的正当理由，把意欲的道德问题转化为法律问题。至于在法律事体上讨论善恶，就不仅仅是在混淆视听，而且在一定程度上取消了法律的自足性：因为如

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果法律问题的解决需要借助法律之外的判断标准的话，法学的独立性就岌岌可危。 3.如何处理法律与道德的矛盾与冲突?

法与道德虽有密切联系，且有着共同的基本原则，但它们毕竟是上层建筑的不同部分，是性质不同的两种规范体系，因此他们必然有相互矛盾和冲突的一面，在现实生活中主要表现为：“合法不合德”，“合德不合法”。加强法治与道德建设，充分发挥二者功能、作用，必须正确认识、对待和处理法与道德的矛盾与冲突。法与道德冲突的表现是多方面、多层次的。在政治上、经济上、文化上、社会上等都有这样那样的反映。但主要表现在以下两个方面。（1）合法，但不合情、不合理、不合德。比如，无特殊原因，已过诉讼时效的诉讼请求，会遭到法律的拒绝，这是符合我国现行法律规定的，但对受害人来说，权利没有得到保证，这不合情理的；又如，对父母子女因财产等问题对簿公堂，根据“法律面前人人平等”这一现行法律精神，法律是支持的，但大多数人对此持否定态度，认为这是不道德的。（2）合情、合理、合德，但不合法。比如，包庇甚至窝藏属于亲人的犯罪嫌疑人，这是严重不合法的，但是，许多人对此持肯定态度，认为这是符合道德的。又比如，受害人殴打、侮辱在公共场合行窃的小偷，这是违法行为，但很多人认为这是合情、合理的，小偷该打，打死活该。解决办法：

1.法制方面。从法制方面讲，要加强法制建设，不断完善法律，及时将符合社会发展需要的道德纳入法律范畴。加强法制教育，树立法制观念，为道德建设提供坚强的法律后盾。从矛盾论的观点看，解决法与道德的矛盾，最根本的是要从分析矛盾的性质的入手，不同性质的矛盾，要用不同性质的方法来解决。对于因为法律方面的原因，而造成法与道德的矛盾和冲突，解决的办法应该从法制建设入手。比如我国现行法律中规定人人都有举报、作证的义务，这虽然有利于案件的侦破，降低司法成本，但却加重了公民的义务，有时会影响家庭和睦，违背伦理。这与以人为本的基本法理不相符合，许多西方发达国家对此规定非常谨慎，一般规定公民有保持沉默的权利，不少专家认为，我们应该有针对性的借鉴这一立法，以避免因此而造成的法与道德的矛盾与冲突。另外，有些道德也需要法律化。由于道德的约束力是建立在自觉基础上的，具有软约束力，对于道德水平低或者不讲道德的人来讲，道德往往失去应有的规范作用，因此，对于一些涉及人们切身利益、政局稳定、社会安定等方面的重要道德规范，应该及时上升为法律条款。

2.道德方面。从道德方面讲，要加强思想道德建设，为法制建设提供坚实的道德基础，加强思想道德教育，更新道德观念，使有关现代法律建立在道德基础上。法律具有强制性，有些法律必须要以道德为基础，要得到良心的认可和接受，否则很难得到真正的贯彻和落实。比如，行人闯红灯，这是违反交通法规的，是明显的违法行为，但是现实生活中很多人不以为然，认为这不过是一般交通违规，谈不上道德不道德，甚至许多司机和有文化的人也认为闯红灯只不过是一般的违法行为，不属于不道德行为。因此，红灯停这条最常见的法规，并没有得到行人的普遍执行，这就说明有的法律条文必须以思想道德为基础，得到良心的接受和认可，即法律需要道德化。对于因思想道德建设滞后，而导致的法与道德的矛盾和冲突，解决的办法应该从加强思想道德建设入手。比如，因财产问题，父母子女对簿公堂，这是我国法律允许的，但是在道德上还不是被普遍接受。保护公民的合法经济权益既是市场经济发展的必然要求，本质上也有利于在新的历史条件下实现家庭和睦、社会和谐，因此，必须通过加强思想道德教育，克服陈旧的、落后的思想道德观念，树立符合市场经济发展和现代法律要求的思想道德观念，从思想上接受和认可因财产问题。

第十讲法律与正义

1.简述西方关于正义的学说

XXVII

书上P333-334

2.简述正义的基本属性答：正义具有绝对和相对两重性，是绝对和相对的统合。一方面，正义在人类社会普遍存在，这是绝对的。另一方面，正义也是相对的。正义具有主观和客观两重性，是主观和客观的统合。正义是具体的和历史的，是以具体的形式历史性地表现出来的。就其本质而言，正义也不过是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式作的表现。这一点在马克思主义的基本社会理论中，早就阐明了。 3.简述分配正义

分配正义是涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配，在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，即为正义。也就是指与持有正义相对而言的一种关于社会财富、权利和荣誉分配的正义。古希腊思想家亚里士多德将平等的正义分为分配正义和校正正义，其认为分配正义需要合比例的才是适度的，而公正就是合比例，分配正义就在于合比例，即对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待。

（1）分配的正义是关于对权力、产品等社会资源在社会主体间进行正常配置的规则设计，它满足了主体生存的基本需要。

（2）分配正义首先是一套规定社会资源在社会结构中的地位、社会资源相互间关系以及具体配置的实体制度规范。以权力资源为例，由于权力与利益的天然联系，如何防范社会主体因对权力的过分追逐而产生的负外部性成为权力分配中的一个重要着眼点，因此在权力配置中的首要原则就是权力平衡与制约。分配正义必然要求在立法、行政、司法三项基本权力的内涵与相互关系上作出制度上的安排，安排的结果就是宪法文本中关于权力机构的实体规定。分配正义在社会资源上的实体配置主要以公法中的实体规范以及私法规范的形式表现出来。私法规范以任意性规范为主，它主要针对财产这一基本社会资源作出安排，分配正义通过调整财产关系的物权法、知识产权法、公司法、证券法等在社会主体间得以贯彻。公法中的实体规范主要包括宪法、行政法中就权力、权利、义务等资源分配作出规定的部分。（3）分配正义是一种关于资源分配的理性价值，而立法活动是国家对社会资源进行分配、组合的计划预设，两者在目的指向上是一致的，由此决定了分配正义体现在国家的政治权力活动中必然是立法活动。要在立法活动中实现分配正义价值，必须遵循科学立法的基本理念。具体而言，包括立法权的合理分配、各种层级与效力之间法律规范的内在一致性、法律规范的修改及时性、法典编纂的合理性等。立法活动在内涵上实现立法前提、过程与结果的有机统一，是确保分配正义得以实现的基础。立法前提是亟待调整的现实社会关系，立法过程是将社会关系转化为法律关系的过程，立法结果是社会关系的具体分配。

（4）分配正义解决的是社会资源的计划与分配问题，它必然要求资源分配的方案、模式以形式的东西表现出来，或者是法律文本，或者是其他文本。在法律文本的框架内，公民权利资源的分配首先要以基本权利的形式在宪法文本中展现出来，只有这一基本形式得到完善，其他具体的、实质的权益才有实现的可能。 4.简述校正正义

校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿，在该领域，不管谁是伤害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者处得到补偿，即为正义。校正正义主要是以程序规范的形式对失衡的分配正义进行纠错，如行政复议法、三大诉讼法等。校正正义作为一种程序的正义，它的功能在于通过在当事人间对程序权利资源进行分配，从而影响实体正义的实现。相对分配正义而言，校正正义是一种事后的正义，是一种救济的正义。而在现有制度框架内，司法途径是公民救济权得以实现的基本途径。司法过程与结果的正义性在某种程度上是矫正正义的法治言说。正是由于司法矫正的独特功能，分配正义才以看得见的形式为社会感知。司法的校正功能与司法体制、司法主体、司法程序、司法环境、司法文

XXVIII

化等息息相关，它们共同构筑成一个完整的司法系统，在宏观上指引、规范整个社会关系，在微观上以个案解决的形式息讼止争。分配正义要求对有限的社会资源作出尽可能科学与合理的配置。而在配置不当时，则需借助矫正正义来进行实质化调整。矫正正义的实质化倾向弥补了分配正义在个案正义实现上的不足。它或者以公民请求权的方式得以启动，或者以国家强权方式介入而实现。

第十一讲法治与法治国家 1.法治与法制的联系与区别

法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。法制：法律制度的简称，指法律制度的体系、体制与架构的整体。区别：

(1)法制既指一国的法律制度或法律和制度，也可以指严格依法办事的一种方式、制度。而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。(2)当法制作为法律制度或法和制度的简称时，它指的l是具有实体性的法和制度，属于制度的范畴，强调加强法制是强调要有治国的工具。而法治是一种治国的理论、原则和方法，相对人治而言，强调法治就是强调法和制度这种工具在治理国家中具有极其重要的地位和作用。(3)法制既强调国家机关和公职人员必须严格守法，也强调每个公民守法。而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格守法，依法办事。(4)法治蕴涵了法调整社会生活的正当性；法制并不必然地具有正当性，它更为强调秩序价值。任何国家都有自己的法和制度，亦即都有某种意义上的法制；但并不是每个国家都以法治国，都有法治。联系：

(1)当法制意指严格依法办事、依法进行国家管理时，同法治含义相当。当法制意指一国法律制度简称时，同法治也有密切联系。在现代国家，法律制度建设应当以法治为目标和归宿。如果不实行法治，法制就难以真正有效地实行，法制的价值因而也就难以真正实现。(2)法治的实现，又需要以健全法制为条件，没有健全的法律制度，就不可能有真正的法治，因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。 2.为什么说法治优于一人之治？法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。人治：依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会，处理社会公众事务的治国方略、方式。法治应当优于一人之治。这句格言语出古希腊哲学家亚里士多德所著《政治学》。与他的老师柏拉图认定人治是“第一等好”的社会调整手段不同，亚里士多德非常看重法治的作用。法治，指的是依法而治，即一切社会政务均依法律而治。亚里士多德认为，即使是君主国，也应该依法而治，因为法治优于一人之治。

法治的优点在于，在法治的状态中，法的规定是社会管理的根据和手段，发的是现实社会管理的目标和要求，法的实施是连接法的规定和法的实现的桥梁。而民主则是法的规定，法的实施和法的实现的基础和追求，民主贯穿所有环节。而且在法制的状态中，法律不仅仅是机械的律条，而是有机构架和法的实现。而这也使得社会被连接称一个既有自由又有纪律，既有集体意志又有个人价值的生动、活泼、内在有机联系的整体。其次人们都自觉的把法当作自己的行为准则，用法来引导自身。最后法治是一种良性的社会秩序状态，是完备法律制度被良好实施后的社会实在，是社会法治化的结果。

而人治由于其本身的特点造成其自身的缺陷，人治是根据领导人或统治者的意志，其意志直

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接就是行动指南，就是根据，而无须规则也无须转化为规则。即使存在规则，权利拥有者也可以一言而立或废除。其次是随意专横的性质，也就是说统治者的意志是易于变动的。还有就是人治中法律的地位是十分低的，法律只不过是统治者达到目的一种工具，而法律本身并不是目的。如果法律与统治者的意志出现矛盾的地方，统治者也可以随意的更改法律。最后就是人治缺乏自由、平等、人权等理念与推测。综上所诉，法治是优于一人之治的。

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