第ｌｌ卷第ｌ期 淮海工学院学报（人文社会科学版） Ｖｏ１．¨ Ｎｏ．１ ２Ｏ１３年１月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｕａｉｈａｉ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｆｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｊａｎ．２Ｏｌ ３ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．２０９５—３３３Ｘ．２０１３．０１．０１ｌ 浅析不作为犯罪的行为性 邱中成 （郑州职业技术学院生物工程系，河南郑州４５０１２１） 摘 要：作为和不作为是危害行为的两种基本形式，但二者在结构上存在着较大差异，对不作为行 为性的探讨成为争论的焦点。研究不作为行为性不应当抽象化，脱离具体犯罪构成理论，而应在具 体的犯罪构成体系之中进行探讨。必须从行为的自然属性、社会属性和法律属性三方面进行综合 的解释。． 关键词：作为；不作为；行为性 中图分类号：Ｄ９１４．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－３３３Ｘ（２０ｌ３）０１—００３３－０３ 一、存在的争议 能。犯罪构成客观要件是由诸多要素组成的，构成 要件行为仅仅是其中之一，因此要想对构成要件行 对于不作为是否具有行为性的探讨一直存在争 为进行刑法上的评价，成为犯罪行为，这还需要犯罪 论，主要有肯定论和否定论两大对立。肯定论者认 构成客观要件的其他要素和其他犯罪构成要件相互 为不作为也是犯罪行为的基本形式之一，保护了传 作用，一起来进行价值方面的判断。从这层涵义上 统的犯罪行为观，维护了刑事立法和刑法理论的观 来讲，我们对构成要件行为按照自然的价值标准去 念，没有冲击到刑法理论的传统建构，仍需科学合理 评判，有将构成要件行为作超前判断和重复判断之 的对行为进行论证。否定论者认为需要打破传统的 嫌，因此构成要件行为的判断应当有其较为具体的 犯罪行为观，否定犯罪仅仅是行为，因而否定论者认 形式内容。 为需要重构刑法理论和刑事立法，要么把行为与不 构成要件行为作为行为的重要要素之一，在刑 作为看成是两种并列的行为，要么设计两者的上位 法的行为理论中具有自身的特有性质，其特殊性就 概念进行重构。不过，在现代的刑法理论中，犯罪是 在于行为具备了刑法规范的内容，这区别了单纯意 行为几乎成为刑法界的统一认识，不作为是刑法中 义上的行为的性质。从纯自然意义视角观之，行为 的行为之一，如何对之作合理的解读是关键。 是指人的身体的外部动作，这种动作即为“动”。不 二、不作为的行为性概述评析 过，从规范的意义上观之，规范是国家机关根据需要 而制定、认可的一种行为规则，规范具有应然性，这 综观各种行为理论的论证阐述，关于行为概念 就是说“刑法乃法律规范之一种，其性质与自然因果 的不同论断我们可以从不同侧面进行全方位的认识 法则迥异，系以社会价值判断为基础所建立之当为 和理解，从理论层面上来看，要么是在技术层面上对 法则，其所昭示于吾人者，并非因果必然的现实，而 行为概念进行挖掘，要么是在价值层面上对行为概 为国民伦理观念所产生之价值标准，对于社会各个 念进行揭示，或者是二者兼而有之。就我国犯罪构 人命令所当为，禁止所不当为。，，［１］所以说，就刑法规 成理论而言，在价值的层面上，构成要件行为并不能 范而言，构成要件行为蕴含在规范之中，是刑法规范 完全对犯罪进行价值判断，即使与其他的犯罪构成 中的行为准则。可是这种行为之所以要在法律规范 要件一起也不具备这方面的价值意义，所以针对犯 中进行规制，是因为该行为造成了一定的危害后果， 罪的价值判断功能，构成要件行为并不能很好的完 给法律规范所保护的某种利益造成了一定的侵害。 成这样的判断，也就是说，它不具备价值判断的功 而且，这样的外界变化作为法律规范的重要内容，也 ＊收稿日期；２０１２－１１—２４｝修订日期：２０１Ｚ－１２－２３ 作者简介：邱中成（１９８２一），男，河南南阳人，郑州职业技术学院生物工程系助教，硕士，主要从事刑法学方面的研究，（Ｅ－ｍａｉｌ）ｑｚｃｓｗｇｃｘ ＠１２６．ｃｏｍ。 ３４． 淮海工学院学报（人文社会科学版） ２Ｏｌ３年１月 存在着其是否规范所期待（规范评价）的问题，从行 为的维度观察视之，亦即为应该不应该用一定的原 因力去引起这种外界变动。不该做而去做就是作 为，当为而不为即不作为，两者均是规范上所关注的 行为，不当为而为之的作为违反了禁止性规范，当为 而不为的不作为违反了命令性规范，均引起了特定 的外界变化。由此，笔者认为，构成要件行为是指能 够使外界发生变动的身体动静，并且是在意识和意 志支配之下发生的。从外部结构的内在要求观之， 罪性依然需要解决，于是构建了“作为”与“不作为” 并列的概念。由此可见，从自然科学的维度来审视 行为的自然属性，行为人在实施犯罪的时候没有特 定的身体动作呈现于外即为不作为犯罪。二者的区 别在行为人身体上的“动”与“静”，在自然属性上， 认识两者的这～区别，对于我们正确认识不作为的 行为方式的特殊性具有十分重要的意义。立足于自 然属性，我们对不作为的行为属性做出划分，这样我 们能够在表面特征上给作为与不作为进行区分。 造成外部变动的行为，是行为的外在因素，对行为起 到了一定的限定作用，从构成要件行为内部的自然 结构来看，危害行为必须具备心素和体素这两种要 件，而危害行为所造成的危害后果是指行为对犯罪 客体所造成的法定的实际损害或者现实危险状态。 心素是指意思决定和意思活动，或者意志和意识。 身体动静性，即危害行为的“体素”。这是危害行为 的客观外在特征。所谓身体动静，并不限于身体的 手脚运动，这里的动，是指身体的举动，或叫积极的 动作；静，指不为某种应有的举动，或叫消极的动作。 但从刑法的价值判断上看，不作为并不是单纯的 “无”，而是没有实施法律所期待的行为，在社会意义 上仍然是一种存在。 三、不作为的行为性的合理建构 “无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的 基本理念。在“无行为即无犯罪”的理念下，能否正 确解释不作为的行为性具有重要意义，这也成为检 验各种行为理论是否科学的试金石。笔者认为问题 的关键在于转换看待问题的立场，从多层次和多角 度加以认识，即从自然科学、社会学、刑法学的立场 来认识其行为性。我们应该在犯罪构成体系内来解 决不作为的行为性问题，试图合理建构。 （一）从自然科学的维Ｊｔｔ＿审视不作为的行为 性——自然属性 ： 自然行为论的代表人物中，李斯特（Ｌｉｓｉｔｅ）、贝 、林格（Ｂｅｌｉｎｇ）、麦兹格（Ｍｅｚｇｅｒ）、迈耶（Ｍａｙｅｒ）等学 者，主张行为是由意志所引发的一种外界的身体运 动，包括意志支配下的身体运动和意志支配下的造 Ｊ￣＃ｔ－界某种结果的身体运动，亦即行为犯和结果犯。 基于意思的身体动静即行为，积极的身体动作谓之 “动”，消极的身体无动作谓之“静”。自然行为论关 注行为的有形性，表现于外的行为的动才是刑法所 要惩罚的对象，能够进行刑法上的科刑，这样一来不 作为的有形性表现的十分不明显，那么对不作为的 行为性元法合理的进行解释，以此为由他们认为不 作为没有行为性。然而不作为严重危害社会，其犯 （二）立足社会学的角度考察不作为的行为 性——具有社会意义的社会属性 马克思曾经指出，犯罪是独立的个人反对统治 阶级关系的斗争，而统治关系实际上就是统治与被 统治的关系，即统治阶级对被统治阶级的统治的一 种社会关系。人是处在社会关系中的高级动物，只 有在社会关系中研究人的行为才能体现行为的社会 意义，成为人们相互依赖的基础。生活在社会中的 人，相互交往形成了某种社会关系，这种社会关系以 统治阶级的意志形成的法律加以确立便成了某种法 律关系，权利和义务是法律关系的核心，权利和义务 是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖，互 相转化。要使他人的权利能够实现必须要求承担一 定义务的人履行相关的法律义务，同时本人履行法 律规定的义务也是为保障他人权利的实现。有鉴于 Ｊ／ｌ：，行为人的身体的“静”就具有了社会意义，能够引 起高度的社会关注度，产生一定的社会效果，这就是 不作为的行为性——社会属性。“无论是主体的积 极行为（作为）或消极行为（不作为）都会对这个有机 整体发生影响，起维持、促进、破坏或障碍作用。因 此，从个人行为是社会性行为的立场出发，行为的概 念必然包括作为与不作为两种形式，而且这两种形 式的行为，都必须揭示其社会政治性，才能做出正确 的评价。”［２］个人在社会中时时刻刻都在与外界发生 着某种联系，这种社会关系主要通过人的积极的作 为来实现，法律也主要规制人的积极的作为。刑法 是法律的最后一道屏障，是其他法律的保障法，因 此，刑法也主要规制人的积极的作为，但是，不作为 的这种静，并不是纯粹的没有任何的负面效应，不能 够危害到社会上的某种关系，行为人的不作为并不 是说没有任何的动静，不作为一样要和外面的世界 产生联系，这种联系的产生能够受到社会的评价，在 评价中便具备了一定的社会意义。关于不作为的行 为性有这样的论断：隐瞒真相与陈述虚伪，都属于一 种使他人不明真相进而产生认识错误的欺诈行为， 隐瞒真相其实质是不作为的陈述虚伪 ］。由此可 见，从社会意义的层面上来讲，不作为与作为一样， 第ｌ期 邱中成：浅析不作为犯罪的行为性 总是在社会中形成了一定的社会影响，具备了一定 的社会要素能够成为评价的对象，具有社会意义。 （三）从法律规范的维度考察不作为的行为 性——法律属性 不作为都是危害行为的基本形式之一，刑法是对行 为人行为的评价和判断，具有严重的社会危害性是 不作为的本质，一方面突出了人的主体性，另一方面 客观上给社会造成了危害，形成了主客观的统一。 有关不作为的界定，通常认为是能够实施而没 有去实施的行为，没有实施某种行为因为行为人有 特定的法律义务要求其实施这样的行为而没有进 不作为在客观上造成了一定的社会危害结果．主观 上行为人在选择行为时体现了人的主体性，也是行 为人自己选择实施的危害行为，因此，在刑法领域， 不作为能够受到刑法上的评价。从行为表现视之， 不作为是有所不为，亦即行为人应履行特定法律义 务而不予履行。同作为一样，不作为是行为人自由 行。单从形式上来看，不作为主要表现为消极行为， 即身体静止，然而，正是这种消极行为却违反刑法规 范所具有的命令性规范，在刑事法律上成为惩处的 目标。在物理意义上不作为虽然表现为“元”。但这 实施的行为，可能使社会关系受到一定程度的侵害， 种“无”的状态是在行为人的主观意志支配下产生 也有可能使行为危害到社会受到法律上的否定评 的，从行为人的主观意识上看是一种“有”，行为人需 价，甚至成为刑法视野中的评价对象，因而在否定价 要实施某种行为而没有实施是故意的不作为；过失 值上，不作为与作为具有等价性，具有一定的可罚 的不作为，行为人没有意识到但负有意识的义务，可 性，具有纳入刑法研究视野和刑罚惩罚范围的基础。 以归结为行为人的态度 ］，这是不作为纳入刑法评 价范畴的基础和前提。有学者指出：“公然侵害他人 参考文献： 的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履 ［１］韩忠谟．刑法原理［Ｍ］．北京；中国政法大学出版社。 行自己应当并且能够履行的义务（不作为），同样是 ２００２． 侵害他人的权利因而具有社会危害性的行为。在这 ［２］陈朴生．刑法专题研究［Ｍ］．台北：三民书局，１９８８． 个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的 ［３］高铭暄．新编中国刑法学［Ｍ］．北京；中国人民大学出 价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的 版社，１９９４． 社会关系的性质所决定的。’，［５］ ［４］何秉松．犯罪构成系统论［Ｍ］．北京：中国法制出版社， １９９５． 四、结语 Ｅ５］陈兴良．犯罪不作为研究［Ｊ］．法制与社会发展，１９９９ （５）：５５—５６． 由此可以得出，不作为是具有行为性的，作为和 Ａｎ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｂｅｈａｖｉｏｒｉｓｍ ｏｆ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｏｍｉｓｓｉｏｎ ＱＩＵ Ｚｈｏｎｇ－ｃｈｅｎｇ （Ｄｅｐｔ．ｏｆ Ｂｉｏｌｏｇｙ，Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕ ４５０１２１，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｏｍｉｓｓｉｏｎ ａｒｅ ｔｈｅ ｔｗｏ ｂａｓｉｃ ｆｏｒｍｓ ｏｆ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｂｅｈａｖｉｏｒ，ｂｕｔ ｔｈｅｙ ａｒｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｉｎ ｓｔｒｕｃ— ｔｕｒｅ．Ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ ｏｍｉｓｓｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎ ａ ｈｏｔ ｔｏｐｉｃ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ａｎａｌｙｚｅｓ ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ ｏｍｉｓｓｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ ｏｆ ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ ｎａｔｕｒａｌ ａｔｔｒｉｂｕｔｅ，ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ ｓｏｃｉａｌ ａｔｔｒｉｂｕｔｅ ａｎｄ ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ ｌｅｇａｌ ａｔｔｒｉｂｕｔｅ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｃｔｉｏｎ；ｏｍｉｓｓｉｏｎ；ｂｅｈａｖｉｏｒｉｓｍ （责任编辑：刘晓春 实习编辑：徐许圆）