商法(二)复习重点

商法（二）复习重点

第一部分

破产要件

破产能力

破产原因

破产保全

破产管理人

职工劳动债权

破产债权

破产撤销权

破产别除权

除斥债权

票据权利

票据责任

票据伪造与变造

票据的公示催告与除权判决

利益偿还请求权

汇票的绝对必要记载事项

票据抗辩与切断

委任背书

银行承兑汇票

票据基础关系

票据行为

融资融券（信用交易）

保荐人制度

证券代销与包销

证券发行失败

期货与期权交易

做市商制度

证券投资基金

公司型证券投资基金

契约型证券投资基金

开放型证券投资基金

封闭型证券投资基金

第二部分

破产费用与共益债务的特征、拨付和清偿的原则

破产财产的特征

固定主义和膨胀主义两种立法例及其理由

人身损害赔偿之债在破产程序中的受偿顺序

破产法的立法模式与立法发展趋势

破产法的立法模式

（一）商人破产主义、一般破产主义、折衷破产主义

这是就破产法的适用范围或者说破产能力而言采取的立法模式。

1．商人破产主义：是指破产法只适用于商人，非商人并不适用。采此模式者，多不以破产法为独立之法典，而将破产制度规定于商法典之中。我国属于有限的商人破产主义，因非法人企业（合伙企业除外）、个体工商户、农村承包经营户、商自然人无破产能力。采取此种立法模式的有：意大利、法国、比利时、卢森堡等国。英国1571年的破产立法曾采用商人破产主义。

2．一般破产主义：是指破产法无论对商人还是对非商人均得适用。采此模式者，多以破产法为独立之法典。德国、奥地利、日本、英国、美国等采取此种立法模式。

3．折衷破产主义：是指商人和非商人均得适用破产法，但商人之破产程序有别于非商人破产程序。西班牙、葡萄牙、阿根廷、巴西等国即采此例。

（二）和解前置主义与和解分离主义

这是就破产清算程序与作为破产预防的和解程序之间的关系所采取的立法模式。

1．和解前置主义：指于申请宣告债务人破产前，应先行和解，只有在和解不成立时，始得宣告债务人破产。

2．和解分离主义：破产程序与和解程序相互分离，并无前后置关系，未经和解程序仍得径行进入破产程序。我国属于此例。

（三）职权主义、申请主义与折衷主义

这是就破产程序启动的方式而言所采取的立法模式。

1．职权主义：是指破产程序的开始，可由法院依职权进行，无需当事人提出申请。

2．申请主义：是指破产程序的开始，需由当事人提出申请，法院始得作出破产宣告。我国属于申请主义立法例。

3．折衷主义：原则上破产程序须依当事人之申请开始，但在特殊情况下（如个别诉讼中的债务人存在破产原因时），法院可依职权作出破产宣告。

早期破产立法视破产为犯罪，故多采职权主义，晚近立法观念视破产为私权关系，国家并无干预之必要，于是逐渐改而采用申请主义和折衷主义。

（四）溯及主义与不溯及主义

这是就破产宣告的效力而言对立法模式所作的分类。

1．溯及主义：破产宣告不仅具有向将来发生的效力，而且其效力还可溯及到有破产原因之时。

2．不溯及主义：破产宣告的效力仅自破产宣告时发生，破产宣告前债务人有害于债权

人的行为，通过设定撤销权或追回权等制度加以调整。我国属于不溯及主义立法例。

（五）固定主义与膨胀主义

这是从破产财产的角度对立法模式所作的分类。

1．固定主义：破产财产的构成仅以破产宣告时债务人的财产为限，破产宣告后债务人新取得的财产不属于破产财产而划归自由财产。

2．膨胀主义：是指破产财产的构成不以破产宣告时破产人的财产为限，凡于破产程序终结前归属于破产人的所有财产均属于破产财产。我国属于膨胀主义立法例。

（六）免责主义、不免责主义与折衷主义

这是在自然人破产的情况下，就破产人于破产终结后对剩余债务的清偿责任所作的分类。

1．免责主义：主张破产程序终结后，免除债务人在破产程序中无法清偿的债务，使其得以解脱。免责主义源于英国，现已成为各国破产法普遍采用的立法模式。实行免责主义的国家，都将免责范围局限于诚实的债务人，因此，有欺诈行为者不在免责之列。

2．不免责主义：即破产程序终结后，债务未清偿的部分依然存续，债务人在日后恢复偿债能力时，仍须负清偿之责。不免责主义注重对债权人的保护，但对债务人过于严酷，使债务人长期甚至终身陷入债务的牢笼，既不人道，又不利于经济发展和社会安宁。早期的破产法实行不免责主义。

3．折衷主义：即债务人在破产案件终结后的一段时间内仍应承担债务清偿责任，期间届满后才能免责。

在我国，自然人不具有破产能力，所以并无免责与不免责之分。

（七）清算主义与再建主义

这是从破产程序的目的之角度对立法模式所作的分类。

1．清算主义：主张破产程序的目的是将债务人的全部财产用来清偿全部负债。

2．再建主义：主张在保全债务人资产和营业的基础上，通过一定的偿债安排（如和解与重整），使债务人企业得以拯救与复兴，并使债权人得到清偿。

这种区分是在20世纪70年代以后的全球性破产法改革运动中被提出的。当今的破产法改革趋势是强调再建主义，但并不否定清算主义。不过，各国在再建程序和清算程序的适用顺序问题上，有前置主义与并列主义两种体例：

（1）前置程序：即将再建程序置于优先适用的地位，只有当再建程序不能奏效时才能转为清算程序。法国1985年《困境企业司法重整及清算法》是前置主义的代表。

（2）并列主义：即将两类程序并列，当事人对适用何种程序有选择的自由。当前多数国家的破产立法实行并列主义。

（八）惩罚主义与非惩罚主义

这是从对破产自然人的人身权利之角度对立法模式所作的分类。

1．惩罚主义：以限制或剥夺破产人的人身自由和具有人身性质的权利（如出任公职或企业高级职位）为破产事件的必然结果。破产人被限制或剥夺的自由和权利必须在破产程序终结之后依照法定复权条件恢复，故含有惩罚之意。

2．非惩罚主义：不以破产人人身自由的拘束为破产程序的结果，或者仅仅以这种拘束为破产程序的辅助条件，其目的在于保证破产程序的进行，而一旦破产程序完成即自行解除，并无惩罚之意。

随着文明的进步，法律逐渐转向非惩罚主义。现代各国破产法在自然人破产问题上的基本政策是给予债务人重新开始的机会，故一般采用非惩罚主义。但是，对于有破产欺诈等违法行为者，以及有渎职行为的企业负责人，仍予以制裁。如法国1986年《困境企业司法重整及清算法》规定，商自然人或者企业领导人，有该法规定的违法情事者，法院可以宣告其个人破产或者宣告其禁治产；处分期限不低于5年，期满自动终止；受此处分者５年内无履行公职资格。

（九）属地主义与普及主义

这是从破产程序的域外效力角度对立法模式所作的分类。

1．属地主义：域内的破产程序不对债务人位于域外的财产直接发生效力；同样，域外的破产程序也不对债务人位于域内的财产直接发生效力。

2．普及主义：承认域内破产程序的域外效力和域外破产程序的域内效力，以便使债权

人得到更充分的保护。我国新破产法采取此立法模式。

迄今为止，只有少数国家有处理跨国界破产的普及主义法律框架。但是，近年来，国际上推动各国破产法转向普及主义的潮流正变得越来越强劲。一个显著的例证就是1997年5月联合国贸易法委员会第30届会议通过的《跨国界破产示范法》。中国作为该委员会的36个成员国之一出席了本次会议。

破产法的立法发展趋势

1．由商人破产主义趋向于一般破产主义。

2．由有罪破产（视破产为犯罪）转向无罪破产。

3．由单纯保护债权人利益转向兼顾债权人、债务人及其他利害关系人利益。

4．由编重于债务人财产之破产清算趋向于崇尚和解、重整等破产预防制度。

5．由不免责主义向免责主义转变。如日本1952年改不免责主义为免责主义；法国1985年和德国1994年均抛弃了以往的不免责主义，转而采用免责主义。

破产重整制度与旧企业整顿制度的区别

票据的法律特征

票据行为的要件

行使汇票追索权的要件

行使追索权的规则

汇票保证的特点

我国《票据法》关于本票的一些特殊规定

票据伪造与变造的后果

票据抗辩的限制与例外

汇票与支票、本票的异同

票据的丧失与补救

集中型管理体制与自律型管理体制的优缺点

集中性管理体制

设立专门的政府机构管理证券市场，管理依据政府颁布的法律法规进行。

特征：①主体是政府

②手段靠法律法规

优点：

① 建立了一套全国统一的、全面综合的法律制度，市场所有参与者和一切市场活动均受法律规范，有利于防止违法行为发生，促进证券市场健康发展。

② 政府作为监管机构能超脱于证券当事人之外，避免因个别利益而发生偏颇，有利于监管的公正、严格

③ 政府能够运用特有的行政权力把自己的意志较快地推进到政权制度中，使证券监管更有效。

缺点：

① 政府作为监管机构，存在着过分监管的危险，限制证券组织的设立与市场活力，促进证券市场的正常发育。

② 政府官员不一定了解市场运作，外行监管会造成无效益甚至破坏性后果。

③ 手段是法律适用，缺乏弹性，无法规定的具体详细，其废、改、立程序复杂，难适应证券市场的发展需要。

自律性管理体制

它是经营机构通过自愿的方式以协会、行会的形式建立的证券监管制度。

特征：①尽量减少行政干预，由自律机构的自我约束

②手段是制定行业规章制度（软法）

优点：

① 能尽量将政府排除在证券市场之外，最大限度地减少政府对市场的不必要干预，从而保证证券业独立自主地按市场规律进行市场经营活动。

② 市场专业组织和人员监管市场，比外行监管更有效

③ 作为自我监管依据的是行业规章制度，可随时根据行业和市场发展情况对之进行修改补充，体现了对市场变化的高度灵敏性。

缺点：

① 缺乏强硬法律基础，一旦发生证券市场的震动和危机，自我监管就显得无能为力。

② 如果证券所处的经济环境不是完全的竞争市场，或没有丰富的专业知识及证券市场管理经验，自我监管难以奏效。

证券法对证券监管方面的修改

证券公司的业务范围

新证券法建立发行申请的预披露制度的目的

上市公司收购与股份转让的区别。

上市公司收购的分类

上市公司收购的一般规则

证券投资基金的特征

基金契约当事人之间的法律关系

2005年《证券法》的重大修改（五大亮点）

我国证券发行制度的回顾与展望（历史沿革与发展趋势）。