论罪刑法定原则对我国刑法发展的指导意义

论罪刑法定原则对我国刑法发展的指导意义

目录

一、论文摘要·· 1

二、论罪刑法定原则对我国刑法发展的指导意义正文·· 1

（一）罪刑法定在中国的确立·· 2

（二）罪刑法定对中国刑法的影响·· 3

1、罪刑法定与新刑法·· 3

2、冲出困境的罪刑法定·· 4

（1）罪刑法定在中国的困境·· 4

（2）罪刑法定与刑法解释·· 5

3、佘祥林案之反思·· 5

（三）对罪刑法定在中国刑法领域发展的期待与展望·· 5

三、注释、附录与参考文献·· 6

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论文摘要

我国1997年新刑法确立了罪刑法定原则，在我国刑法史上具有里程碑意义。作为限制刑罚权、保障人权的重要手段，罪刑法定原则的确立，对于我国实现刑法理性、以法治国的目标来说，具有重要的指导意义。对于保障社会稳定、保持社会主义市场经济的平稳运行具有不可替代的作用。当然，作为一个发展中国家，我国社会法制还不健全，罪刑法定原则作为一个舶来品，在某些地方还未落到实处，还未从观念上得到真正转变。但是，罪刑法定原则在我国的确立和发展，是社会历史不可逆转的潮流，作为实现社会主义法制国家的目标之一，罪刑法定原则对我国刑法具有重要的指导意义。对罪刑法定原则的深入研究，也必将推动我国社会主义法制进程，推动我国刑法观念的转型，加强对人权的保障。

关键词：

罪刑法定 确立 影响 困境 展望

罪刑法定原则是西方法治国的产物，被誉为是“保障国民权利和自由免受强大的国家权力侵害的必不可少的一大铁的规律”。①在建设社会主义法制国家的今天，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已被人们耳熟能详。作为刑法的基本原则之一，罪刑法定对于我国刑法的进一步发展具有重要的指导意义。

一、 罪刑法定原则在中国的确立

作为限制刑罚权、保障人权的重要手段，罪刑法定主义具有特定的生成背景和深刻的价值蕴涵。他是西方资产阶级启蒙思想的产物，是资产阶级对抗封建社会罪行擅断的重要手段。罪刑法定的思想于清朝末年由日本传入中国。光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法

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大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不得加以逮捕、监察、处罚。”此后在宣统二年（1910年）颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”国民党政府1935年颁布施行的《刑法》第一条，也在形式上规定了“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定为限”。但无论清王朝的刑律规定，还是国民党刑法典的规定，仅为一种粉饰而已。

有学者提出，中国古代刑法已存在罪刑法定主义，并且随着春秋战国时期成文法运动而产生，逐步发展为系统理论。其根据是在秦朝的司法实践中，司法官吏虽对少数的刑事案件，没有排除适用类推原则，但对绝大多数的刑事案件的定罪科刑是根据事前公开颁布的成文法或经过官府认可的廷行事。可见，秦朝基本上实行罪刑法定主义原则。而且，秦朝统治者在司法实践中不断地总结经验，以廷行事和认定类推案件的形式，订正、补充和扩展成文法的内容。这种不断完善法律制度的努力，也是不断扩大实行罪刑法定主义范围的表现。②“子产不是不认同礼的价值，而是看见了罪刑法定和刑法公布的重要性。……有趣的是，郑国铸刑书之后23年，批评郑国的晋国也仿效郑国，将刑书刻在鼎上公布于世。这充分说明了春秋中后期罪刑法定与明定的重要性。”③蔡枢衡先生通过对《尚书》等一些古籍的训诂、解读提出自己的观点，他认为中国古代刑法已存在罪刑法定主义，并且将其源头追溯到五帝时

④台湾的戴炎辉先生亦认为：代。“周代治罪，已有罪刑法定主义与非罪刑法定主义的争辩。”

“罪刑法定主义乃法家所主张，汉代以还，律令常有规定；无正条不为罪，新法不溯及既往。”

⑤笔者认为，罪刑法定具有特定的生成背景和深刻的价值蕴涵。中国古代社会长期封闭的自

然经济造就的是义务本位的价值观。义务本位的价值观为刑事类推奠定了深厚的思想基础，难以生成以权利本位为价值取向的罪刑法定原则。事实上，在义务本位的价值前提下谈论罪刑法定原则本身就是对该主义的误读。在封建社会，皇帝拥有立法、司法、行政的一切权力，其拥有的罪行擅断权本身就是实现罪刑法定主义的最大障碍。并且，中国古代刑法的最终目标是保障皇权、巩固统治阶级利益。以人治为治国根本，强调国家权力，而且中国传统文化追求实质伦理，轻视形式理性。与近代罪刑法定主义体现的平等、自由、法治、人权等思想南辕北辙。不具备罪刑法定主义产生的社会历史条件。德国著名社会学家马克思·韦伯通过

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对中西方法律进行比较研究指出：中国法基于信仰伦理而注重对事物的主观价值判断，因而是一种价值合理性的实质伦理法——追求道德上的正义性而非规范性的法律。西方法基于责任伦理而强调一个行为的伦理价值只能在于后果，因而是一种工具合理性的形式化。中西法律在文化品格上的这种差别决定了中国法尽管有一套完备的规范体系，但由于宗教家族伦理被视为法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统率法律评价，立法与司法都以伦理为转移，由伦理决定其取舍。正如韦伯所说，十分重要的是立法的内在性质。以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。⑥如上所述，罪刑法定以形式合理性为优先选择，对形式合理性的排斥，决定了中国传统法观念不存在产生罪刑法定主义的条件。

罪刑法定原则在我国刑法的确立经历了一个漫长的历程。在这之前，我国实行的乃是类推制度。在起草1979年刑法典之时，就存在类推和罪刑法定的争论，在考虑到1979年刑法典是新中国成立后的第一部刑法，不免存在漏洞或不完备之处，于是类推保留作为紧急情况下的一种应急措施，在法制完善时是可以考虑废除的。随着我国改革开放的不断深入，特别是市场经济体制的初步确立和市场经济的发展，人们的思想观念发生了巨大的变化，学界和实务界关于国家职能观、犯罪观、刑罚观的转变，促使确立罪刑法定原则、废除类推制度呼声越来越高。至1994年中国法学会刑法学研究会“市场经济与刑法的修改与完善”专题研讨会，呈现出废除类推、确立罪刑法定原则一边的的形势。1996年初，刑法典的修改逐步进入立法程序，废除类推制度、确立罪刑法定原则已成为不可逆转之势，并被确立为刑法修改中应当着重研究的十大问题之首。1996年4月30日，全国人大法工委在北京召开了一个有立法机关、司法机关和高校、科研院所有关人员参加的刑法修改座谈会。此次座谈会后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部对于罪刑法定原则的立法化且废除类推制度达成了完全共识。在这种情况下，全国人大法工委1996年8月形成的《刑法总则修改稿》即明确规定了“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚”。此后1996年10月10日《中华人民共和国刑法（修正草案）》（征求意见稿）将其表述为：“法律明文规定为犯罪

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行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”直至1997年3月14日通过的新刑法第3条，也沿用这一表述。至此，罪刑法定原则在中国得以确立。

二、 罪刑法定对中国刑法的影响

（一）、罪刑法定与新刑法。

作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，刑法是一个国家法制体系的重要组成部分，历来受到重视。我国1997年新刑法明确了罪刑法定原则，是我国立法技术进步的重要体现，也在立法法条变化中得以体现。

1、将反革命罪更名为危害国家安全罪。

反革命罪带有浓重的政治色彩，与刑法要求格格不入。将反革命罪更名为危害国家安全罪，表明我国立法技术的进步，拉近了我国刑法与世界各国刑法的差距，对保护人权、发扬民主、言论自由具有重要作用。同时，有利于“一国两制”的实行和加强国际交流与合作。

2、对死刑的适用更为谨慎。

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是最严厉的一种刑罚。死刑作为一种威慑犯罪行为的重要手段，有其存在的必要性。在世界各国刑法去死刑化潮流下，我国基于基本国情，保留了死刑制度，但采取了更为谨慎的态度。主要表现在：（1）1997年新刑法对犯罪时未满18周岁的人彻底取消死刑。体现了对未成年人的特殊保护和人道主义精神。（2）将死刑（立即执行）案件的核准权收归最高人民法院。新《刑法》第48条明确规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”从而将1983年通过的《人民

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法院组织法》和最高人民法院《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》中高级人民法院对部分死刑案件的核准权收回。使死刑案件的审理质量得以提高。（3）放宽了死缓减为无期徒刑的条件。死缓是指对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。1997年刑法规定，判处死刑缓期二年执行的，在死刑缓期执行期间，只要没有故意犯罪，二年期满后减为无期徒刑，使1979年刑法规定死刑缓期二年执行减为无期徒刑条件的“在死缓期间确有悔罪表现”得以明确。从而使死缓减为无期徒刑的条件放宽和具体化，有利于犯罪分子安心接受劳动教育和改造。

3、放宽了正当防卫的限度条件。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。为鼓励和支持公民同违法犯罪行为作斗争，1997年刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对防卫过当的范围通过“明显”、“重大”做了限制。

4、对1997年刑法典中的三大“口袋罪”做了细化和分解。

三大“口袋罪”（玩忽职守罪、投机倒把罪、流氓罪）由于概念模糊，执法过程中很有可能造成冤假错案，有必要加以明确和细化。有鉴于此，1997年刑法对三大“口袋罪”进行细化和分解。将流氓罪分解为侮辱妇女、聚众斗殴、寻衅滋事等具体罪名；投机倒把罪也被合同诈骗、非法经营等具体罪名所取代；玩忽职守罪在保留的同时，又新增了一些具体罪

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名。三大“口袋罪”的细化和分解，有助于执法人员在司法实践中的操作，有利于实现司法公正。

5、规定了单位犯罪及处罚原则。

在1997年新刑法之前，1979年刑法典没有规定单位犯罪，只是一些单行刑事立法和附属刑法中规定了对单位犯罪的处罚条款，缺乏明确体系，甚至互相冲突。1997年刑法对单位犯罪及刑事责任做了明确而统一的规定。在总则第二章“犯罪”第四节“单位犯罪”第30、31条中做了一般性规定，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。在分则的许多条文也明确规定了对单位犯罪的处罚条款。对单位犯罪的立法，适应了打击单位犯罪的社会需要，对保障社会主义市场经济的平稳运行具有重要作用。

（二）、冲出困境的罪刑法定。

1、罪刑法定在中国的困境。

以义务本位为价值前提的中国传统文化，提倡人性本善论，强调长幼有序、尊贵卑贱，缺乏平等精神，强调个人服从整体，自由精神缺失，是罪刑法定实现的障碍。我国罪刑法定的困境主要表现在立法和司法的困境。在立法上，刑法第3条规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的”。将有罪必罚位于无罪不罚之前，具有与罪刑法定精神相悖的刑罚扩张思想，颠倒了保障人权和保护社会的主次关系。偏离了罪刑法定限制国家权力的初衷，是对罪刑法定的误读。在司法实践中，案件审理常受案件外因素影响，如政治因素和民愤的左右。在重庆打黑案件审理中，就

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明显凸显了政治因素和民愤的重要影响。这不利于维护法律的权威性，也是对罪刑法定的一次次挑战。而要解决这一问题，必须要解决立法权与司法权、司法权与行政权的关系，真正做到司法独立，使司法审判活动真正独立于行政和人大之外，不受外界干涉。

2、罪刑法定与刑法解释。

法律需要解释，“所有的成文法与不成文法都需要解释”。⑦法律解释有多种方法，按照梁慧星教授的总结不下十种：文义解释、体系解释、法义解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等⑧新刑法实施后，最高人民法院、最高人民检察院颁布了一系列刑事司法解释，对统一认识，增强刑法的可操作性具有重要意义。但有些解释本身存在不足和或多或少的缺陷，有些甚至与罪刑法定原则相违背。因此，以罪刑法定原则为基点对现行刑事司法解释进行分析，有利于刑事司法解释的进一步完善，有利于罪刑法定的贯彻实施。

（三）佘祥林案之反思。

佘祥林，湖北省京山县雁门口镇何场村人，系京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员，因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。曾两次被宣告“死刑”，后因证据不足逃过鬼门关。后被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。但在3月28日，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身……一起杀妻冤案，以妻子11年后的回归沉冤得雪。但是，这一起冤案也提醒着我们，一场本可以避免的人间悲剧，只因未能坚持罪刑法定原则而错失重重机会。在这起冤案中，我们可以发现很多细节，而这些细节的忽略，最终酿成了佘祥林的人生悲剧。在佘祥林案中，我们在佘祥林案中，我们看到了“疑罪不敢从无”和“法官不愿悔判”等潜规则的存在，理念的冲突是如此活生生地展现在人们面前。然而严格依据法律程序，佘祥林仍有不少可免于牢狱之灾的机会，却都被一一错过：其一，

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是否严格执行了立案管辖。根据刑事诉讼法关于立案管辖的规定，“可能判处无期徒刑、死刑”的案件应由中级人民法院一审。然而据媒体披露，佘祥林在经过两次死刑判决后，被发回重审，并最终在1998年6月15日，被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年。难道京山县法院在未重审时，就认定了这个“故意杀人”的凶嫌不可能判处无期徒刑或死刑？如果一审就违反了立案管辖的规定，为何相应的监督机制没有启动？其二，是否严格遵循了证据规则。在我国刑事证据制度中，“重证据、重调查研究、不轻信口供”是至为重要的一项指导原则。口供的重要性固需承认，但在证明案件事实上口供的作用却应该被弱化。立法已经在推动从以“人证”为主的证明方式向以“物证”为主的证明方式转变。对于被告人的口供，最高司法机关一直要求慎重使用。刑诉法上亦规定只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。在佘祥林案中，除了佘祥林的口供，是否还有其他证据，如有，又如实证实与凶案存在关联。这些证据又是如何成为了定案的根据？其三、是否严格遵循了判决公开。审判公开是我国刑事诉讼制度的一项基本原则，只有未成年人犯罪的案件、涉及国家机密或个人隐私的案件是审判公开原则的例外。但对于判决而言，则是“一律公开”。从现有的报道可以看出，京山县法院当年的判决明显证据不足，这在判决中有无体现？该判决当年有无公开？公开的程序、范围如何？对于一个明显证据不足的判决，法律监督机关和公众有无提出质疑？事实上，佘祥林及其家属一直在申诉，显然，这些历经千辛万苦的申诉远未得到司法机关的认真对待。我国刑法罪刑法定原则的不彻底落实，又会造成多少个佘祥林？

三、对罪刑法定在中国刑法领域发展的期待与展望

罪刑法定原则作为刑法的三大基本原则之一，对我国刑法发展具有重要的指导意义。而由于种种原因，我国刑法没有完全体现这一原则，甚至在某些地方与其相悖。这不利于我国刑法发挥威慑犯罪分子的作用，同时，也是对人权保障的一种挑战，限制了我国刑法的进一步发展完善。

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罪刑法定要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，提倡人们积极进取，而不是囿于规定拘泥于禁止性规定。引导人们积极追求法律所倡导的可以做的行为。在我国社会主义市场经济条件下，罪刑法定指导下的刑法有效地打击了犯罪，保证了社会稳定，很好地适应了社会经济的发展。

我国罪刑法定原则最先由立法确立，与西方法治国家先观念后立法的程序完全不同。因此，在罪刑法定原则指导下的刑法，能够正确地引导人们认识自由、平等、人权、法治，使人们思想觉悟得以提高。而人们认知水平的提高，反过来也使得罪刑法定的观念深入人心。并且，在罪刑法定原则指导下的刑法，在刑罚权得到限制的情况下，也要加强保护社会稳定、保障人权的功能。我国国家权力过大，人权保障长期不受重视。虽然近年来对人权保障有所加强，但总体来说仍显薄弱。因此，在很长一段时间里，对人权的保障，将是一项艰巨的任务。中国刑法在罪刑法定原则的指导下，也会更加科学，对国际交流与合作也有重要意义。

注释

①②

木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第66页 参见栗劲《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第182页 ③

周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版，第50-51页 ④

参见蔡枢衡《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第129、131页 ⑤

戴炎辉：《中国法制史》，三名书局1955年版，第20页 ⑥

参见马克思·韦伯著，王容芬译《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版，第122页 ⑦

霍布斯著，黎思复、黎延弼译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第214页 ⑧

参见梁慧星《民法解释学》，载《黄河口司法》2001年第三期

参考资料

1、王瑞君著《罪刑法定：理念、规范与方法》山东大学出版社 2、李国如著《罪刑法定原则视野中的刑法解释》中国方正出版社 3、罗翔著《冲出困境的罪刑法定原则》中国法制出版社

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