内容摘要 在立法时只注重证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的分类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视各基金的差异，制定出来的基金法的调整范围都是不完整的。应该对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分别立法。《证券投资基金法》既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范，但对私募基金的规范仅仅通过第101条来体现是远远不够的。
基金份额持有人是基金财产的主要提供者，市场风险的主要承担者，市场交易费用的主要支付者。保护了基金份额持有人的利益，也就有效保护了基金市场。保护基金份额持有人的利益是《证券投资基金法》的基本原则。这一原则不仅体现在《证券投资基金法》“基金份额持有人权利及其行使”一章中，而且贯穿于整部基金法律。证券投资基金法的最大
特色在于强调基金份额持有人大会的作用，提升基金份额持有人的话语权。
《证券投资基金法》对冲突交易的规定甚为简陋，不足以防止证券投资基金交易中的有害冲突交易。建议我国借鉴国外经验，并采纳我国《企业会计准则》和沪深两市的《股票上市规则》有关关联人和关联交易的基本概念，明确将利益冲突交易予以规定。我国应采取利益冲突交易准许制，并明确规定哪些利益冲突交易是绝对禁止的，哪些是相对禁止的，
哪些是允许的。
我国公募基金管理人只能由经证监会批准设立的基金管理公司担任，其他机构均不得从事公募基金管理业务。我国私募基金管理目前还没有专门的立法，也就没有私募基金管理人的准入制度。我国出台私募基金管理法规，应考虑私募基金管理人的范围、组织形式、资
本条件，并授权监管部门核准私募基金管理业务资格。
关键词 调整范围 基金份额持有人的权利 利益冲突交易 基金管理市场准入
《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）于2003年10月28日获得通过。作为基金业的根本大法，《证券投资基金法》的出台为中国基金业的发展带来了新契机，注入了新活力。《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。本文通过对比国际投资基金立法，结合我国基金市场现状，对我国证券投资基金法的有关问题予以探
讨。
一、证券投资基金法的调整范围
（一）我国证券投资基金法的调整范围
《证券投资基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。本条规定表明，我国证券投资
基金法的调整范围仅限于证券投资基金中的公募基金。
在立法过程中，出于对中国投资基金发展实践的不同认识，立法者在很多方面出现了不同程度的争议，其中最引人注目的莫过于投资基金法的调整范围。关于投资基金法调整范围的争论可以清晰地划分两个时期：第一时期（1999年3月至2000年6月）争论的焦点是证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金应该统一立法还是分别立法；第二时期（2002年1月至2002年8月）争论的焦点是私募基金是否应该纳入投资基金法的调整范围。
受争论中主流意见的影响，立法思路也经历了三次变化（如图1略）。
最开始是从基金的投资方向角度考虑统一立法，制定统一调整证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金的《投资基金法》。在第一次起草的时候，除了总则、监管和附则以外，
对这三种基金分三个章节规定。但由于产业投资基金、创业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等方面都不相同，导致草案内
容有交叉冲突，法律体系相当混乱。这一立法思路受阻。
为了推进立法的进程，此时证监会首席顾问梁定邦先生提议：不要就基金的用途分类，而就基金的来源进行分类。基金起草工作小组考虑到募集基金财产的方式不是公募就是私募，证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。在立法技术上，可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范。在此基础上，单列一章，叫“向特定对象发行的基金”，实际上就是将产业投资基金和创业投资基金合在一起进行规范。这样一来，仍然对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行了综合规范，也可以实现统一立法的目的。[3]于是，起草工作小组接受了梁定邦先生的建议，基金立法转为从基金财产的募集方式角度考虑统一立法，将公募基金和私募基金都纳入《投资基金法》的调整范围，草案按照“公开”募集资金和向“特定”对象协议募集资金分别进行规
定。
然而，对这个立法思路，有关方面从各自部门的利益、责任出发，也有不同的主张和建议，指出向特定对象募集没有提到产业投资基金，也没有提到谁来审批，认为写得不具体，不充分，没有体现产业投资基金的发起审批的主体等内容；也有人对将创业投资基金等放进法律中持有异议。基于产业投资基金、创业投资基金没有实践经验以及事前没有形成共识的草案稿，即使进入了首次审议程序，也有可能被搁置的考虑，为了加速立法进程，提高审议通过的系数，于是起草工作小组采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路，决定回到分别立法思路。就这样，投资基金法更名为证券投资基金法，只调整证券投资基金，并且重点规范采取公募方式的证券投资基金，对于采取私募方式的证券投资基金则授权国务院另行规定。[4]可见，我国证券投资基金法的调整范围的确定经历了很多波折。那么，这一调整范围是否科学？对我国基金业立法的发展是否有利呢？在回答这些问题之前，不
妨观察一下国际基金业立法关于调整范围的规定。
（二）相关域外立法
1．美国
美国的基金立法相当完备，调整证券投资基金的法律比较多，如《1933年证券法》，《1934年证券交易法》、《1939年信托契约法》、《1970年证券投资者保护法》。但规范证券投资基金的专门法律只有两个：《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》。在这两部法律中，并未对何谓投资基金做出明确规定。但是在《投资公司法》中对“投资公司”的定义为“投资公司指下列发行人：（1）主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易；（2）从事或拟从事发行分期付款面额凭证的业务，或已经经营这种业务并拥有已售出这种凭证；或（3）从事或拟从事投资、再投资、拥有或持有证券或进行证券交易并且拥有和拟购买价值超过本身资产总值的40%的投资证券（不包括现金和政府证券）。在本节中，投资证券一词不包括以下三类证券：（a）政府证券，（b）雇员证券公司所发行的证券，（c）由某人拥有过半股权的非投资公司的附属机构所发行的证券。”[5]美国的投资基金主要是公司型基金，从它对投资公司的定义，可以看出：它对投资公司资金运用的范围没有法律上的强行性限制，但是要求超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上。《1940年投资公司法》中，从是否需要注册登记的角度界定，根据《投资公司法》3（c）（1）条款成立的基金可称为3（c）（1）基金，3（c）（1）基金是指“某发行人，其已出售证券（不含短期票据）的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售”。根据这一条款成立的基金被称为私募基金，不受《投资公司法》约束。其中主要有：风险投资基金、对冲基金、投资者俱乐部、私人股权投资及一些结构性投资工具。其中，最主要的形式是风险投资基金和对冲基金。[6]在私募基金的投资者中，一般认为是“有资格买家”，具有一定的财产，认为其不需要《投资公司法》的那些对一般投资者的保护即可以较好的维护自身的
利益。对“有资格买家”的规定与美国1990的《144A规则》下的合格的机构购买者（Qualified Institutional Buyers）的基本一致。其虽然可以不经注册，但是仍然要受联
邦证券法反欺诈条款的规制。[7]
2．日本、韩国和我国台湾地区
日本、韩国和台湾地区的投资基金法主要规范的是证券投资基金。日本的证券投资信托指信托的目的在于根据管理公司向受托人发出的指示，通过投资于特定的证券来管理信托资产；信托受益人的数量不定，且每一位受益人以其投资比例为限共同享有权利。[8]日本的基金除少数境外基金（Offshore Fund）和地域基金（Country Fund）外，6000多个基金都是契约型基金，统一受《证券投资信托法》及由此产生的证券投资信托协会的监管。同时，在日本的《证券投资信托法》第三条明确规定：“除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约，但是不以分割收益权，使不特定的多数人取得为目的之行为，不在此限。”由此可见，日本是明确禁止上述意义上的投资于证券的“私募基金”。但是对于不是主要投资于有价证券的集合投资基金，日本法律并未予以禁止，主要是一些风险投资基金。韩国的证券投资信托指委托人根据受托人的指示，将投资信托的信托财产向特定证券进行投资，并分割其受益权，使不特定的大多数人获得为目的。[9]台湾地区的《证券投资信托事业管理规则》第二条规定，本规则所称证券投资信托事业，指发行受益凭证募集证券投资信托基金，并运用证券信托投资基金从事证券投资之事业。[10]“私募基金”主要是“创业投资基金”，且该基金凭证不能上市流通。这三个国家和地区的立法特点在于其投资基金均建立在信托法理的基础之上，运作受到信托法的很大影响，同时，其将投资基金限于证券投资基金的范围内，其所规范的
基金也只能从事证券投资的事业。
3．英国和我国香港地区
英国和我国香港地区将投资基金称为集合投资计划。集合投资计划指为进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利的安排。[11]虽然没有规定基金只能投资于上市证券，但是通过各种立法对投资方向进行了限制。如香港的《单位信托守则》第七章设定了大量的投资限制和禁止项目。[12]该《守则》7.15规定了禁止投资地产：“计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利，但不包括地产公司的股份）。英国的”私募基金“主要指”未受监管的集合投资计划（Unregulated Collective Investment Scheme）“。”未受监管的集合投资计划“是指不向英国普通公众发行的，不受监管的集合投资计划。《2000年金融服务和市场法》将集合投资计划的发起人和管理人局限于”被授权人“（注：指为实现该法目的而获得FSA授权的人，包括：（1）获得允许开展一项或多项受监管计划的人；（2）被认可的EEA企业；（3）被认可的Treaty企业；（4）由于该法的某一条款而被授权的人。FSA在决定是否授权时，主要考虑以下一些因素：（1）被授权人的组织形式；（2）被授权人的总部或业务开展的地点；（3）关系密切者的情况；（4）公司拥有资源的充足性；（5）合适性。）和”经财政部豁免的人“两类，并在21条款和238条款中规定，除非特别规定（豁免），否则，这些人不得邀请他人参与投资活动或集合投资计划。英国对”私募基金“的监管原则主要
也是体现在”有资格买家“和”传播、广告“方式上。[13]
通过分析以上域外立法，我们可以得出以下结论：
第一，国际上还没有一部统一调整证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。各个国家和地区的立法主要是规范证券投资基金。日本的《证券投资信托法》、韩国的《证券投资信托业法》、台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》，从名称上就可得知该法律的调整范围仅限于证券投资基金。美国、英国和我国香港地区的基金立法的调整范围虽然不能由名称一目了然，但分析其内容，不难看出各项制度设计都是围绕证券投
资基金展开的。
第二，各个国家和地区的立法都同时对公募基金和私募基金进行调整。募集方式的区别决定了基金财产运用方式的区别，决定了作为基金市场基本法的《投资基金法》的规制力度和规制原则的不同。由于公募方式影响广大中小投资者的利益，各国的投资基金法都对公募基金进行了严格监控。公募的证券投资基金的发起设立、投资运作、信息披露、变更终止清算、基金法律关系中的各方当事人的权利义务责任，法律都有详细明确的规定。而对于私募基金，法律监管就相对宽松，如英美，主要对其募集对象资格、范围和宣传方式予
以原则性规定，其具体的投资方向等内容则由投资者自行决定。
（三）对我国《证券投资基金法》调整范围的思考
法律调整的对象是客观上能够接受法律调整，而在一定的社会条件下又要求对之进行法律调整的具体的意志社会关系。[14]首先，在考察一部法律的调整范围时，必须深刻认识到，法律作为上层建筑必须要受到经济基础的制约。在考察之前，我们必须对其可能调整的对象有一个认识。其次，一部具体的法律的调整范围，往往受到主客观两方面因素的影响。所谓客观因素，即作为法律调整对象的社会关系是否属于同一类别，在技术上能否和谐的存在于一部法律之中，如果不将非常相近或者相似的社会关系在同一步法律中进行规定，会不会造成法律之间的矛盾难以协调和立法资源的浪费；所谓主观因素，即立法者的意志因素，其认为哪种社会关系迫切需要上升到运用法律手段来进行调整的地步，而另一种社
会关系则还不需要运用法律来调整。
1997年《证券投资基金管理暂行办法》出台以后，我国的证券投资基金已开始进入了正规化发展阶段，与此同时，创业投资基金、产业投资基金也开始有了发展。在这样的情况下，出现了如何规范基金的发展的问题。而之后的“基金黑幕”事件更是使大家意识到通过立法来规范基金发展的重要性。同时，中国资本市场长远发展需要大力培养机构投资者。法律的出台，有利于培养基金这种典型的机构投资者，也可以为中小投资者进一步拓宽投资
渠道。可以说这个时候制定基金法的社会条件、经济条件、法律条件已经成熟。
一部具体法律的调整范围，往往受到主客观两方面因素的影响，且客观因素起决定作用。然而一开始制定基金法，立法者似乎过多地受主观意志的支配，强调证券投资基金、创业投资基金、产业投资基金的共同之处，忽视三类基金的个性大于共性这一客观现实。立法者简单地认为凡称为投资基金的，都有类似属性，具备统一立法的基础。统一立法可以包容三者的差异性，可以通过对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分章规定来体
现三类基金的个性。
然而，客观事实是，三类基金虽然都叫基金，但在设立目的、功能定位、募集方式、投资对象、运作规则以及政府干预的程度等诸多方面，都存在着很大的不同；证券投资基金归证监会管，创业投资基金归科技部管，产业投资基金归计委管，归口管理部门不统一，统一立法只会造成监管困难；创业投资基金的运作更有其独特的机制。有学者更是一针见血地指出，“证券投资基金与产业投资基金、创业投资基金之间除了维护投资人的利益是共同的，其他没有什么共同点！” 作为法律调整对象的三类基金存在如此大的差异，在技术上根本无法和谐的存在于一部法律之中，强行规定在一起只会造成法律之间难以协调的矛盾，导致立法资源的浪费。如果我们尊重客观事实，认真地研究了基金立法先进国家和地区的做法，我们的立法就会少走很多弯路。因为国际上至今还没有一部统一调整证券投资
基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。
在否定了第一阶段以基金的投资方向分类为基础的统一立法思路之后，我们再来分析第二阶段以基金的募集方式分类为基础的统一立法思路。有的学者在评论我国的《证券投资基金法》时，就是以这一立法思路来抨击现行立法的单独制定证券投资基金法的做法。他们认为，将基金从投资方向上进行分类，是没有选择最能够体现不同社会关系本质区别的标准进行社会关系的类型化的结果。因此，按照基金的投资方向进行分别立法，分别制定《证
券投资基金法》、《产业投资基金法》和《风险投资基金法》的做法，不利于我国基金业的长远发展。他们主张，从募集方式而不是资金投资方向入手，将投资基金区分为公募基金
和私募基金，是进行《投资基金法》调整范围研究的前提和基础。
笔者认为，这一立法思路同样是强调主观意志，无视客观现实的产物。以基金的募集方式为标准把基金分为公募基金和私募基金，无论是对公募和私募基金进行通盘考虑，规定在同一部法律中，还是先行制定《公募投资基金法》，等待时机成熟再制定《私募投资基金法》，我们都不能回避一个事实：公募基金包括采取公募方式的证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金，同样，私募基金也包括采取私募方式的证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金。在对公募基金、私募基金进行立法时我们也无法掩盖证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的巨大差异。如果按这一思路立法，我们就又回到第一阶段立法思
路编织的怪圈之中。
基金法起草工作小组在立法的第二阶段，制定统一调整公募基金和私募基金的投资基金法的立法思路之所以开始能顺利进行，是因为国内对投资基金存在这样一种认识：证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。立法可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范，再将产业投资基金和创业投资基金两类私募基金合在一起进行规范。如此一来，公募基金对应证券投资基金，私募基金对应产业投资基金和创业投资基金，条理相当清楚，思路相当顺畅。的确，从各国和地区的投资基金立法来看，公募基金主要是证券投资基金，产业投资基金、创业投资基金都是采用私募方式设立的。美国的《投资公司法》要求投资公司超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上；日本是明确禁止私募基金投资于证券；我国香港地区也明令禁止公募基金投资于地产或地产权益（即我们所指的产业投资基金）。然而从基金业的现状以及发展趋势来看，
随着基金产品的不断创新，这些禁止性规定终究会被突破。
首先，证券投资基金可能采取私募的形式。现实中我们看到的证券投资基金确实主要是公募基金，但这是由于我国大量的私募基金还潜伏于地下，未能走向阳光。我国的私募基金不同于国际上的私募基金，国际上的私募基金多是对新兴高科技产业、企业、项目或国家扶持的产业、企业、项目直接作资本支持的基金，而国内的私募基金主要投资在证券市场上，从事股票、债券、期货等金融工具的投资。因此，采取私募方式的证券投资基金在我国是存在的。在一定意义上可以说，它们完全是适应市场需要而自发生长起来的。据统计，私募基金的规模大约在7000亿元左右，远远大于现在公募基金的规模。[15]由于缺少法律依据、法律规范和法律保障，这些私募基金只能以各种改头换面的形式存在，各种名目的专家工作室、咨询公司、顾问公司、投资公司都曾是私募基金的存在形式。有学者担心允许私募基金直接进入股市，可能会对股市造成很大的冲击，私募基金很可能成了操纵股价的“庄家”。[16]但目前的问题不在于是否允许私募基金进入股市，而是私募基金已经进入了股市，并且已经成为中国证券市场上一股不可忽视的市场力量。此时我们要做的不是打压、抑制，而是应该正视它的存在，对其予以引导、监督和规范。“私募的证券投资基金只要规范化，即按规定向特定投资人私下募集资金而形成、并按基金方式运作，也未尝不可。由于投资群体规模小，风险承受能力强，相对于公募的证券投资基金而言，私募证券投资基金也有一定的优势。例如，私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小，投资人对管理人比较了解，并有一定的信任，从而运作比较灵活。”同时，“在我国现阶段，发展私募的证券投资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益率较低，广大居民有很强的投资欲望；另一方面是我国证券市场已具相当规模，为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具，创造了比较良好的市场环境。因此，借鉴国外经验，发展规范的私募证券投资基金，既可以满足各类投资者投资的需求，同时也能
促进我国证券市场的健康发展。”[17]
其次，产业投资基金、创业投资基金也可以采取公募的形式。政府将“科教兴国”定为今后的发展方向，高科技产业的发展是其中的重要环节，但我国目前存在高科技产业投入不
足的问题 .而且高科技企业很难与一般企业一样从普通融资渠道获得资金，这种情况在企业初创阶段尤为突出，企业规模小，基本没有固定资产或有价证券作为银行贷款抵押品 ，资产负债表不符合银行的贷款条件，只有建立一套特别的投资机制才能满足高科技企业的融资需求。产业投资基金、创业投资基金，如果向社会公众募集资金，依靠广大投资人的集资，正好为高科技产业提供广阔的融资渠道，将有利于国民经济的战略调整和高科技产业的成长。当然，与投资于证券市场相比，公募基金投资于高科技产业，将面临技术风险、市场风险、财务风险等更大的投资风险。高科技产业虽然失败率高，但一旦成功，则有极高的投资收益率。投资者的队伍是庞大的，社会上有各种各样的投资者。有人偏向稳妥，不愿涉猎风险性较大的投资领域，宁肯回报率低一些也无所谓；有人则相反，愿意从事高风险但回报率也高的投资。在一个充满着风险厌恶者、风险中立者与风险喜好者各类投资者的社会中，风险喜好者是创业期高科技企业融资的主要投资者，他们为了追求高利润高回报，愿意承担高风险。既然他们的投资可以满足高科技产业快速生长的需求，推动产业的发展，我们为什么要禁止产业投资基金、创业投资基金向社会公众（主要是风险喜好者）募集基金呢？要减少风险带来的负面效应，我们完全可以在产业投资基金、创业投资基金的组建和创立阶段就严格控制，并通过对基金日常运作的监督、对基金管理人资格的限制
等措施实现这一目标。
因此，从长远的发展看来，公募基金中既有证券投资基金，也有产业投资基金、创业投资基金，私募基金中既有产业投资基金、创业投资基金，也有证券投资基金，也就是说，证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金既可以是公募形式也可是私募形式。公募基金、私募基金和证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金是你中有我、我中有你，纵横交叉关系，而不是公募基金=证券投资基金，私募基金=产业投资基金、创业投资基金的一一对应的简单关系。（如图2略）如果把基金的募集方式（来源）看作是基金财产的入口，把基金的投资方向看作是基金财产的出口，那么基金就既可以选择任一入口，也可以选择任一出口，基金财产在整个基金的运作中应该是来去自由，畅通无阻（如图3略），这样才能
充分发挥基金在市场经济中的积极作用。
（四）结论
从以上的分析可以看出，在立法时，只注重证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的分类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的差异，制定出来的基金法的调整范围都是不完整的。科学的做法应该是对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分别立法，在制定证券投资基金法时应就采取公募形式的证券投资基金和采取私募形式的证券投资基金分别立法或者在同一部法律中分别规范，在制定产业投资基金法时应同时规范采取公募形式和私募形式的产业投资基金，在制定创业投资基金法时也应如此。由此，我国现在的《证券投资基金法》部分符合了这一要求，现行的立法体现了分别立法的思路，既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范。以后我们在制定《产业投资基金法》、《创业投资基金法》时也应遵循这一思路，只是有了《证券投资基金法》做基础，我们在对公募和私募分别规范时可以参照或准用《证券投资基金法》的相关规定，以避免
法律条文的重复，节约立法资源。
现行立法不足在于，虽然《证券投资基金法》既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范。但对私募基金的规范，仅仅通过第一百零一条（第一百零一条 基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。）来体现，是远远不够的。由国务院另行规定只是权宜之计，这种做法看似灵活，实际上为私募基金将来的发展设置了障碍。私募基金是一柄锐利的“双刃剑”，一方面我国证券市场的发展需要它，另一方面它也成为引发当前我国证券市场众多纠纷和激发各种异常风险的重要根源。但我们不能因为私募基金存在问题就禁止私募基金的发展，对于私募基金宜
“疏”不宜“堵”，正确的态度是对其进行必要的规范，制定相关的法律法规，建立完备的私募基金制度，包括治理机制、监督管理、信用制度等；要在法律上确认私募基金的合法性以及资金来源的安全性，对私募基金的设立、持有人、筹集、组织、管理、运作、托管、交易、信息披露、监管等做出专门的规定，以最大限度保护持有人的利益，防止中国
的私募基金走弯路，为私募基金的规范与发展创造一个宽松的环境。
二、基金份额持有人的权利和持有人大会
基金份额持有人是基金市场的基石。他们既是基金财产的主要提供者，也是市场风险的主要承担者，更是市场交易费用的主要支付者。基金份额持有人的利益是基金管理人与托管人的行为指南，基金份额持有人的意志是影响投资基金运作的决定性力量。从这个意义上说，保护了基金份额持有人的利益，也就有效保护了基金市场。只有切实地保护了基金份额持有人的利益，基金市场才能对基金份额持有人形成强大的吸引力，基金市场才能实现持续发展。因此，证券投资基金法的一系列制度设计都是围绕这一原则展开，保护基金份额持有人的利益是证券投资基金法的基本原则。这一原则不仅体现在证券投资基金法中
“基金份额持有人权利及其行使”一章中，而且贯穿于整部基金法律。
与《证券投资基金管理暂行办法》相比，证券投资基金法的最大特色在于强调基金份额持有人大会的作用，提升基金份额持有人的话语权。如基金份额持有人有权建议召开基金份额持有人大会，有权对基金份额持有人大会审议事项行使表决权等。这样，基金份额持有人对基金的业绩评价，不仅可以“用脚投票”，也可以“用手投票”，从而使自己的利益
更好得到保护。以下将重点讨论基金份额持有人的权利和基金份额持有人大会。
（一）基金份额持有人的权利义务
由于《证券投资基金法》只对信托型基金做出规定，我国基金市场上大量存在的基金也是采信托型，因此笔者的讨论也仅限于信托型基金。基金份额持有人是基金出资人、基金财产所有者和基金投资收益的受益人。在信托型基金中，基金份额持有人是投资基金信托合同中的受益人，其权利义务一般通过委托人与受托人之间的信托合同加以规定，因此在界定基金份额持有人权利义务之前必须先明确基金份额持有人在信托关系中的法律地位。对于如何解释基金当事人的内部法律结构，两大法系存在着不同的理论和立法模式，[18]但是各国一般都肯定基金份额持有人在基金信托关系中处于受益人的地位并因而享有受益权，因此基金份额持有人的权利实际上围绕信托关系中受益人享有的受益权而展开。
根据我国《证券投资基金法》、《信托法》的规定以及信托型基金的特点，基金份额持有人
作为受益人，所享有的权利主要分为以下三个方面：
1．基金信托利益享有权
信托利益享有权是基金份额持有人享有的最主要的权利，也是投资者购买基金份额的主要目的所在。英美信托法下存在“双重所有权”的现象，虽然受益人对信托财产享有“实质所有权”，但是受托人对信托财产享有“名义所有权”并实际控制信托财产的运营，受益人必须通过向受托人行使信托收益分配请求权方能取得信托收益，因此信托利益享有权实际上就转化为对受托人的请求权。[19]大陆法系国家民商法中的所有权属于排他性的绝对权，在同一标的物上不能有两个以上同一内容或性质的物权同时存在，因此并不存在“实质所有权”、“名义所有权”的区分。但是大陆法认为权利的效用表现为请求权，请求权在权利存续期间可以不断产生，故而大陆法国家基金份额持有人的信托利益享有权也表现
为对基金管理人（受托人）的基金收益分配请求权等各种请求权。
根据《证券投资基金法》第70条的规定，基金份额持有人的信托利益享有权主要有以下
四种：
（1）基金财产受益分享权
证券投资基金所进行的投资活动以基金份额持有人利益为中心，基金份额持有人按其持有份额对基金投资活动获得的收益享有分配请求权，基金管理人也应当按照基金合同确立的
基金收益分配方案及时向基金份额持有人分配收益。
（2）剩余基金财产分配权
当基金合同因法定或约定的原因终止并对基金财产进行清算时，基金份额持有人便无法再从基金分享收益和取得投资回报，此时基金份额持有人就有权向清算组请求取得与其持有
份额相同比例的清算后的基金剩余财产。
（3）基金份额转让权
基金信托利益享有权在本质上是有价证券化的财产权，并不专属于某一权利主体，原则上可以转让和继承，因此基金份额持有人享有基金份额转让权，有权通过向他人转让基金份额的方式移转受益权。此外经证券监管机构核准后，符合法定上市条件的封闭式基金的基
金份额还可以在证券交易所上市交易。
（4）基金份额赎回请求权
开放式基金的投资者可随时在基金管理人确立的营业场所赎回基金，因此基金份额持有人有权向基金管理人及其代理人请求在加、减有关费用后按赎回日净值赎回基金份额，除法
律规定的特殊情形外，基金管理人应当按时支付赎回款项。
2．基金管理事务监控权
基金信托的本质是基金财产管理与收益的分割，由基金管理人负责基金的投资运作，由基金托管人保管基金财产，而基金份额持有人仅享受其利益，因此原则上基金份额持有人无权管理基金财产和执行基金事务。但是由于受托人对信托事务的处理与受益人的利益密切相关，因此两大法系信托法制都赋予了受益人一定程度的监控权，包括查阅请求权、解任请求权、新受托人选任请求权、信托终止权等等。英美信托法认为如果全部受益人都具有完全民事行为能力并且合在一起享有全部的信托利益，那么受益人有权终止信托。大陆法
系中的日韩信托法也承认自益信托的受益人享有终止权。[20]
根据《信托法》和《证券投资基金法》的有关规定，信托型基金份额持有人主要享有以下
监控权：
（1）基金管理知情权
赋予基金份额持有人以管理知情权的目的在于保证持有人能以法定的方式知悉和掌握基金投资运作的基本信息，以便于对基金财产的使用实施监督。基金份额持有人有权了解基金的管理、处分情况，并且享有查阅、复制、抄录基金业务及财务状况资料和文件的权利。但是为了保守基金运作的商业秘密和防止恶意的基金份额持有人扰乱基金管理，对上述资
料和文件的查阅或复制仅限于已公开披露的基金信息资料。
（2）对基金管理人、基金托管人的解任权和选任权信托型基金是一种以信任为基础委托他人管理财产进行投资的制度，一旦这种信任关系因种种原因发生变动，法律便应当赋予当事人解除他们之间信托关系的权利。我国法上基金份额持有人行使对基金管理人、基金托
管人的解任权和选任权有两种途径：
第一种途径是通过基金份额持有人大会解任基金管理人、基金托管人。依据《证券投资基金法》第75条的规定，基金份额持有人大会上经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过，可以通过决议解任基金管理人和基金托管人。在基金管理人、基金托管人退任后，基金份额持有人应当在六个月内通过基金份额持有人大会选任新的基金托
管人、基金管理人。
第二种途径是申请人民法院解任基金管理人、基金托管人。《证券投资基金法》没有规定基金份额持有人可以申请法院解任基金管理人和基金托管人，这在实践中会带来一些问题：由于基金份额持有人大会只有在有代表50％以上基金份额的持有人参加时方可召开，并且解任基金托管人、基金管理人决议的通过比例也要求较高，如果在基金管理人、托管人违反基金目的处分基金财产或者管理运用、处分基金财产有重大过失，而多数基金份额持有人又存在“搭便车”心理的情况下，通过基金份额持有人大会解任基金管理人、基金托管人并不容易。基于基金关系的信托本质，在《证券投资基金法》没有相关规定的情况下可以适用《信托法》第49条第1款和第23条关于受益人请求法院解任受托人的规定。
（3）基金管理方法调整请求权
在信托型基金法律关系中，基金财产的投资运作权属于基金管理人，基金份额持有人不得随意干涉基金管理人的投资运作，也无权要求随意变更基金合同中有关资产组合方式和投资比例的约定。但是根据信托法原理，信托财产管理方法的选择应当有利于实现信托目的，符合受益人的最大利益。因此，信托财产的管理方法就不应当是一成不变的，而是应当根据实际情况、信托目的、受益人的权利进行必要的调整。[21]如果出现当事人订立合同时未能预见的特别事由，致使基金财产的管理方法不利于实现基金目的或者不符合基金份额持有人的利益时，也应当赋予基金份额持有人请求调整基金管理方法的权利。虽然《证券投资基金法》对此没有规定，但是根据《信托法》与《证券投资基金法》之间的适用关系，
《信托法》第21条特殊情况下受益人有权要求受托人调整信托财产管理方法的规定对于基金关系当事人同样适用。因此，因订立基金合同时未能预见的特别事由，致使基金财产投资的资产组合方式和投资比例不利于实现基金目的或者不符合基金份额持有人的利益
时，基金份额持有人有权要求基金管理人予以调整。
（4）基金合同提前终止权
在普通信托关系中，除法定终止情形外受益人并无权单方终止信托。但在投资基金法律关系中，基金份额持有人的受益人权利得到了极大的扩张，这集中体现在基金份额持有人的基金合同终止权上：在基金合同有效期届满之前，基金份额持有人有权通过基金份额持有人大会提前终止基金合同。根据《证券投资基金法》的要求，提前终止基金合同的决定应经参加基金份额持有人大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过，并报国务
院证券监督管理机构核准或备案。
（5）基金合同修改权
《证券投资基金管理暂行办法》曾经规定过基金份额持有人有权修改基金契约，但是新颁布的《证券投资基金法》并没有明确规定基金份额持有人的基金合同修改权。我们认为，依据私法自治原则，基金关系当事人当然完全有权通过平等协商对基金合同进行修改。但是应当视修改基金合同所涉及事项的性质分别做出规定：如果修改基金合同涉及的事项是一些非根本的事项的变更，如仅仅变更基金的名称，或者是这些事项的变更对基金份额持有人有利，比如降低基金管理人、托管人的收费标准，那么，对基金契约涉及该类事项变更只须由基金管理人、托管人达成一致，并报证券监管部门批准即可，而无须由基金份额持有人会议做出决议。[22]如果是对有关基金的运作根本事项及持有人利益保护事项的修改，可以借鉴英国的做法，在基金份额持有人会议上单独作为一项议题进行表决，如有关
基金投资政策和投资目标的改变、基金管理费和托管费的提高等，而不能将所有的事项笼
统地包含在一项修改议题中来表决通过。[23]
3．基金信托违反救济权
信托法原理上，在受托人因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时，受益人有权请求受托人恢复信托财产的原状或者赔偿信托财产的损失。但是在受托人违反信托目的处分信托财产的情况下，两大法系的救济方法有所不同。英美信托法上受益人对信托财产享有具有物权性质的“实质所有权”，因此如果受让人明知违反信托目的而接受该财产，则受益人可行使追索权，直接向受让人请求返还信托财产，但受让人主观为善意且有偿接受该财产的除外。[24]由于大陆法系中不存在所谓的“双重所有权”，受益人的权利不能归入传统的所有权体系而难以对信托财产享有物上请求权，因此受益人在受托人违反信托目的处分信托财产时并不享有物上追及权，但是法律仿照债的保全制度，赋予了受益人类似债权人撤销权的权利。中日韩的信托法都规定当受托人违反信托目的处分信托财产时，受益人有权申请法院撤销该处分行为，并有权要求受托人和明知违反信托目的而接受该财产的受让人承担恢复原状、返还信托财产或者予以赔偿的民事责任。当然受益人撤销权的行使仍受到公示、公信原则和善意取得规则的制约：对于依法应当登记而未登记的信托财产，未经登记不得对抗第三人，并且受益人仅能在第三人具有恶意或者重大过失
时行使撤销权。[25]
依照《证券投资基金法》和《信托法》的规定，信托型基金份额持有人主要享有以下三项
救济权：
（1）损害赔偿请求权
《信托法》规定在受托人违反信托目的处分信托财产或者违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时，受益人人有权要求受托人予以赔偿。《证券投资基金法》第20条、31条和第59条也列举了针对基金管理人、基金托管人的五类禁止性行为以及不得使用基金财产进行的八种投资和活动，如果基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反基金合同约定或从事法律禁止的活动，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持
有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
（2）不当处分行为撤销权
《证券投资基金法》没有关于基金份额持有人对基金管理人、托管人不当处分基金财产的行为行使撤销权的规定，因此应当适用《信托法》上有关受益人对受托人不当处分行为享有撤销权的规定。基金管理人、基金托管人违反基金合同义务处分基金财产的，基金份额持有人有权申请人民法院撤销该处分行为；如果该基金财产的受让人明知是违反法律规定
和基金合同义务的而接受该财产，对基金份额持有人的损失应当予以赔偿。
（3）利益归入请求权
信托的本质决定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所确定的特定目的，受托人利用信托财产为自己谋取利益是各国法律都不容许的，因此法律规定受托人利用信托财产为自己取得的利益仍属于信托利益。例如日本禁止受托人享有信托利益，美国则要求违反信托而取得利益的受托人承担责任，而英国更是明确规定如果受托人违反信托取得一定的利益，则受益人有权要求将该利益纳入信托财产，[26]我国《信托法》第26条也规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产。《证券投资基金法》遵循了信托法的这一基本规则，该法第88条第2款强调了投资基金法律关系中的利益归
入问题，如果基金管理人、基金托管人将基金财产挪作他用而取得财产和收益，则基金份
额持有人有权请求基金管理人和托管人将不当取得的财产和收益归入基金财产。
（二）基金份额持有人大会的召开与决议
1．基金份额持有人会议召集人的范围
各国一般规定基金份额持有人会议由受托人召集，没有赋予基金发起人以召集权，并且基金份额持有人在受托人未在规定期限内召集会议的情况下还享有自行召集权。例如英国规定受托人或经理在受托人咨询经理后可以随时召集基金份额持有人会议。[27]我国台湾地区也规定了受益人会议（基金份额持有人会议）由受益人在法定事项发生后请求受托人召集，受托人在受益人提出书面请求2个月后仍未召集的，受益人在征得主管机关同意后可
自行召集。[28]
《证券投资基金法》中关于基金份额持有人会议召集权的规定与国外立法基本相同，并且
取消了先前一些规范性文件对基金主要发起人召集权的规定，主要有如下分配：
第一，基金份额持有人大会首先由基金管理人召集。基金管理人负责基金的投资运作和事
务执行，召集基金份额持有人会议也应当是其职责份内之事。
第二，基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。基金托管人负责基金财产的保管，在基金信托关系中也处于受托人的地位，因此法律也规定基金托管人的会议召集权。应当注意的是，基金管理人和基金托管人的会议召集权的行使是有一定顺序限制的，即基金托管人只有在基金管理人未召集或不能召集时方能召集基金份额持有人会议，其中基金管理人不能召集的情形主要是指准备召集的基金份额持有人会议涉及更换基金管
理人、审议与基金管理人有利益冲突的事项以及基金管理人因不可抗力等客观原因无法行
使召集权的其它情况。
第三是代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集。我国以前的有关投资基金的规范性文件都没有规定基金份额持有人的会议自行召集权，只是一些开放式基金的基金合同中对基金份额持有人的自行召集权做了
有限制的约定。[29]
从国际经验来和我国目前实践来看，立法赋予基金份额持有人以会议自行召集权有着重大
意义：
首先，在经济学理论上受托人（基金管理人和基金托管人）与受益人（基金份额持有人）之间的关系属于“委托－代理”关系，受托人与受益人之间存在效用函数的不一致性和信息的非对称性，因此在代理契约（包括基金合同）的设计中必须保证作为代理人的基金管理人、托管人以基金份额持有人的利益作为行事目标；此外在实践中我国还存在特殊的情况，目前基金管理公司的发起人中相当多数都是证券公司，而基金的投资运作又依赖于证券公司代理基金的买卖、交割和收益分配。由此，基金管理人不仅有自身利益的考虑，而且还需顾及其发起人的利益，从而使得我国的基金管理人具有了三重价值目标，基金治理结构更为复杂。因此，在基金治理结构设计中为基金管理人提供相当正面激励的同时，也应注意赋予基金份额持有人包括会议自行召集权在内的一系列的权利来制约基金管理人，
防止其背离基金份额持有人的价值目标。
其次，虽然基金托管人承担着一定的对基金管理人的监督职能，但是实践中基金托管业务是商业银行的一项重要利润来源，而基金托管人又由基金管理人选定，因此在激烈市场竞
争中有可能迁就基金管理人的违法违规行为，这种监督功能往往就因为基金托管人的利益衡量而大打折扣。此外，基金托管人作为营利性主体其价值目标首先在于获取保管基金财产的收益，缺乏主动维护基金份额持有人利益的动力，因而基金托管人在决定是否召集基
金份额持有人会议时的公正性也非勿庸置疑。
再次，虽然近年发行的一些基金在基金合同中有条件地规定了基金份额持有人的召集权，但是由于基金份额持有人一般无法参与基金合同的制订，如果在立法上没有有关赋予基金份额持有人召集权的强制性规定，这就难以避免现实中仍然发生基金份额持有人的召集权
被基金管理人通过基金合同加以剥夺的情况。
在《证券投资基金法》颁布前，曾有观点认为我国基金业的一个现状是机构投资者大比例持有基金份额，因此为防止大基金份额持有人干扰基金正常运作，损害中小基金份额持有人的利益，应当规定基金份额持有人自行召集应得到证券监管部门的批准。[30]但立法最终没有采纳这种观点，而仅要求报证券监管机构备案，立法的这一规定有利于基金份额持
有人更加便利地行使自行召集权。
2．基金份额持有人参加会议所持基金份额的要求
比较法上，各国均未对参加基金份额持有人会议的单个投资者所持份额做出要求，因而在理论上仅持有一个单位份额的基金份额持有人也可以参加会议；但各国对代表多少份额的基金份额持有人出席会议方为合法，均做出了规定，其比例从10％到50％不等。例如英国规定，亲自或委托他人出席会议的基金份额持有人持有的基金份额应达到已发行基金份额总数的十分之一，如果在基金信托契约中规定了更高的份额，则依契约规定。[31]我国香港地区也规定，参加通过特别或非常决议的基金份额持有人会议，其法定人数应为已发行单位或股份的25％的份额持有人；审议普通决议的会议其法定人数为已发行单位或股份
的10％的份额持有人。[32]我国台湾地区则规定，受益人会议的召开应经已持有发行在外
受益权单位总数过半数受益人出席。[33]
我国现有各只基金的基金合同一般对所有参加会议的份额持有人持有的基金份额总数设有规定。[34]理论上，对大会召开时出席的全部基金份额持有人所代表的最少份额作出要求，主要是为了使通过的决议能够代表大多数基金份额持有人的意见。《证券投资基金法》规定基金份额持有人大会在有代表50％以上基金份额的持有人参加时方可召开，这也主要是为了使基金份额持有人会议真正成为投资者意思表达和重大事项的决定机关，避免一些恶意
的基金份额持有人干扰基金正常运作和损害其它基金份额持有人的利益。
值得注意的是，有国家规定了当出席人未满足份额要求时应当推迟会议并进行公告和重新召集，但重新公告召集的会议的出席份额要求应当相应降低，英国甚至规定在重新召集会议的情况下将不适用最低份额要求。[35]我国法律对此没有规定，考虑到投资者对基金治理参与不足的现状，为了使基金份额持有人会议发挥其在基金治理结构中（尤其是封闭式基金）的积极作用而不致于因未达最低份额要求而使会议流空，希望未来立法能够借鉴参
酌国外此类有关规定。
3．基金份额持有人的提案权
由于基金份额持有人大会通常是由基金管理人或基金托管人负责召集，因此，需要在基金份额持有人大会上审议的议案也往往由基金管理人或托管人提出。为保护基金份额持有人的权益和充分发挥基金份额持有人对基金管理人、托管人的监督作用，国外立法也规定了基金份额持有人的提案权，例如英国法律规定，公司型基金中代表公司10%以上表决权的股东可以请求董事将某项决议列入大会议程；澳大利亚法律规定，当计划（即基金组织）的成员请求责任实体（responsible entity）召集会议或其自身召集会议审议特别或临时决
议（special or extraordinary）时，由成员自身提出在会上表决的议案。当会议由责任实体召集，则由责任实体决定会议所表决的议案，但是成员可以事先告知责任实体他们所提
出的拟在会议上表决的议案。[36]
我国《证券投资基金法》并没有明确基金份额持有人会议提案权的归属，我们认为，在立法中应当补充基金份额持有人会议提案权的规定。在具体的制度设计上，首先赋予基金管理人、基金托管人以持有人会议提案权，他们可以提出需由基金份额持有人大会审议表决的提案。其次，单独或合并持有权利登记日基金总份额达一定比例（例如10％）以上的基金份额持有人，也可以在大会召集人发出会议通知前向大会召集人提交需由基金份额持有人大会审议表决的提案，此外也可以在会议通知发出后向大会提交临时提案。在程序方面可以规定由大会召集人对提案人所提交的提案进行审查，如提案涉及事项不超过法律、法规及基金合同所规定的基金份额持有人大会职权范围的，则应提交大会审议；对于不符合上述要求的，可以不提交大会审议，但在该次持有人大会上负有进行解释和说明的义务。
4．基金份额持有人会议的召开及表决要求
基金份额持有人出席会议主要可以采取现场方式和通讯方式，基金份额持有人会议采取何种召开方式应当在基金合同中明确加以规定，[37]实践中基金合同一般约定由召集人确定会议的召开方式。《证券投资基金法》颁布前我国实践中的基金份额持有人会议也基本上是采取这两种方式进行的。现场开会是指基金份额持有人本人亲自或以授权委托书委派代表出席持有人会议和行使表决权，在现场开会的情况下，基金管理人和基金托管人的授权代表可以列席会议。通讯方式开会是指基金份额持有人以通讯表决的方式对基金份额持有人大会的议事内容行使表决权。此外根据证券监管部门的要求，我国的基金合同一般都约定
以通讯方式召开基金份额持有人大会的，应将会议通知报证券监管部门备案。
就基金份额持有人会议的决议表决而言，各国立法上的通例是将基金份额持有人会议的决议区分为一般决议和特别决议并适用不同的通过比例要求。例如英国规定特别事项的通过需得到75％的亲自或委派代表出席及有权投票者投票同意，如果在信托契约中规定了更高的份额，则依契约规定。而普通事项的通过则可以以简单多数票通过。[38]香港也规定普通事项的通过可以以简单多数票通过，而特别事项的通过需得到75％或以上亲自或委派代表出席及有权投票者投票同意。[39]台湾地区的要求最高，台湾信托业商业同业公会《共同信托基金信托契约条款模板》第25条规定决议通过应获出席表决权总数过半数同意，台湾《投资信托暨投资顾问法》草案也肯定了这一做法。[40]但是为了缓和僵化的高比例要求带来的弊端，《范本》又规定“主管机关”基于公益或受益人利益可以变更该比例要求。总的来说，较英美法国家而言，大陆法国家里通过基金份额持有人会议决议的“门槛”较
高。
对特别决议设置高比例通过要求的原因主要在于防止少数持有大量份额的基金份额持有人（主要是机构持有人）联合起来滥用基金份额持有人大会的权力。实证研究的结果显示，我国现有的封闭式基金的十大持有人中机构持有人持有基金份额占全部基金份额的近30％，占十大持有人持有总额的90％以上，并且这一趋势还在加强。[41]由于其持有基金份额较多，应当说大机构持有人对基金治理的参与热情要高于中小基金投资者，更有动力通过基金份额持有人会议对基金管理人和基金托管人进行监督。但是少数持有大量基金份额的持有人与中小基金投资者之间同样存在价值目标的不一致性，大机构持有人也具有牺牲中小投资者以谋取自身最大利益的倾向。除此以外，虽然基金份额持有人大会制度是一种防范基金管理人、托管人道德风险的制度安排，但是基金份额持有人利益的增进仍有赖于基金管理人的投资运作，基金管理人在承担忠实和勤勉义务的同时，也有权要求基金份额持有人为其提供合理的激励机制和相对稳定的经营环境。因此，如果允许任意、轻率地通过更换基金管理人、基金托管人、终止基金合同等重大决议，将会导致基金运作的动荡，影响基金的收益，甚至有可能使基金份额持有人会议沦为少数大机构持有人谋取不正当私
利的工具，从而最终损害中小基金份额持有人的权益。《证券投资基金法》的立法过程中曾有观点认为在基金份额持有人自行召集会议的情况下，只要有代表基金份额30%以上的持有人参加，并经应当经代表三分之二以上参加表决的基金份额持有人同意，则可以更换基金管理人或者基金托管人。[42]这就意味持有基金份额20%以上的持有人就可能形成更换基金管理人或基金托管人的决议，对少数大机构持有人操纵会议留下了余地，因此立法最
终没有采纳这种观点。
《证券投资基金法》肯定了基金业在实践中将表决决议分为一般事项和特殊事项并规定不同通过要求的做法，规定基金份额持有人大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过；如果涉及转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同等重大事项，则应当经参加大会的基金份额持
有人所持表决权的三分之二以上通过。总的来说尚有以下3点值得注意：
首先，在普通决议的表决通过要求上，立法要求经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过，这不同于英美法国家的简单多数通过规则而类似于台湾地区的规定。但是这种僵化的高比例要求并非完美，在实践中会带来一些弊端，很可能使基金份额持有人大会难以通过相关决议，并阻碍持有人会议发挥其功能。考虑到“保护投资者的利益”这一投资基金法的根本立法宗旨，希望未来立法能够借鉴参酌台湾地区的修正方法，
规定证券监管机构基于公共利益或基金份额持有人的利益可以变更该比例要求。
其次，在特别决议的表决通过要求上，我国过去实践中各基金在基金合同中往往将特别事项决议（其中突出的是更换基金管理人与托管人）的通过要求提高到代表全部基金份额半数以上的基金份额持有人同意。但是在实践中使出席会议的基金份额持有人所持份额达到基金总份额的50％已属不易，更何况要由持全部份额50％以上的基金份额持有人通过，而基金份额持有人不出席会议并不一定代表他们对现任管理人的认可，更多地可能处于
“搭便车”的动机，因而以出席会议的基金份额持有人所代表的基金份额而不是全部基金份额进行计算，可能更能代表全部基金份额持有人的真实意思。[43]立法对基金业的做法作出了调整，对特别决议的表决通过仅要求参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分
之二以上通过，值得肯定。
第三，为防止基金管理人控制基金份额持有人大会，可借鉴英国的规定，规定基金管理人及基金关联人士有权出席基金份额持有人大会，但其无权投票表决，基金管理人所持基金单位亦不计入法定数。同样，与表决事项有利害关系的基金份额持有人也不得投票表决，
其所持基金单位亦不得计入法定数。
三、证券投资基金运作中的利益冲突交易
（一）学理上的思考
学理上对证券投资基金利益冲突交易的论述基本上是围绕各国立法规定而进行的。大都围绕利益冲突交易概念、利益冲突交易主体（主要是关联人士）、利益冲突交易形式、利益冲突交易管制进行阐述。各国立法都没对利益冲突交易的概念进行规定，只有学理界对利益
冲突交易概念各抒己见。
1．利益冲突交易概念
利益冲突交易就是指交易主体双方的利益是冲突的、矛盾的、有此消彼长之嫌的交易。利益冲突交易的产生由来已久，伴随着民事代理关系的产生而产生。随着公司法人主体在市场中的出现，所有权与经营权分离，利益冲突交易便是公司治理文化中普遍存在的一个问题，各国公司立法都对公司经营阶层与公司之间的交易予以禁止或限制。随着公司规模的
扩大，母公司与子公司，总公司与分公司，控股公司与被控制公司相应涌现市场，利益冲突交易主体双方已不限于公司经营阶层与公司本身，而是扩展到经营阶层的关联人士和公司的关联人士。至于冲突交易的主体是否应包括关联人士的关联人士，考虑到管制成本与管制效率，各国立法都仅限于第一层关联人士，也就是说利益冲突交易管制一般采取纵向
双层结构来定义利益冲突交易主体范围：经营阶层与公司及其关联人士。
证券投资基金的出现是证券市场纵深发展的必然，是机构投资者代替散户投资者的表现，是专业理财、理性投资的手段。一种新的经济现象给人们带来理财喜悦的同时，也给人们带来了新的矛盾和陷阱，证券投资基金运作中的利益冲突交易的防范也就成为各国立法和学理界关注的焦点。证券投资基金运作中的利益冲突交易就是基金管理人与基金之间的交易，但我们不能把交易主体双方仅限于基金管理人与基金，还应扩展到基金管理人的关联
人士与基金的关联人士。
2．利益冲突交易主体
利益冲突交易的主体一方是基金，还包括被该基金所控制的公司，但不包括控制该基金的公司。这是因为基金一般不存在控制性股东或控制性持有人，但被基金所控制的公司仍然处于基金管理人实际控制之下。利益冲突交易的另一方主体是基金管理人及其关联人士。
学理上界定某人或某组织的关联人士都是指与某人或某组织有利害关系的第三人。学理上还具体讨论了“利害关系”的判断标准：一是情感标准（主观标准），即基金管理人的董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系，其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等，情感标准主要适用于关联自然人的情形：二是利益标准（客观标准），即基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系，如有无投资关系（持股份额）、控制与被控制的
关系、管理关系（是否是第三人的董事、经理）等。
从各国和地区对关联人士的定义来看大都采取列举的方式，如美国、我国的香港和台湾地
区等；也有采取概括的方式，如日本等。
3．利益冲突交易形式
第一，根据基金管理人（或其关联人士）在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以划分
为本人交易、共同交易、代理交易。[44]
（1）本人交易。
在本人交易中，基金管理人（或其关联人士）与基金互为交易的对方，前者以本人身份出现。本人交易主要表现形式有如下几种：（1）与基金管理人存在关联关系的经纪人――交易商和基金之间的交易；（2）同一基金管理人管理的两个基金之间的交易，因为其中任一基金都构成基金管理人的关联人士；（3）基金管理人的关联交易商与基金之间的无风险本人
交易。
（2）共同交易。
基金管理人（或其关联人士）以本人身份出现，与基金处在交易的同一方，同为卖方或买
方与第三人进行证券买卖。
学理上规定共同交易的衡量标准并不是基金管理人是否与基金共同参与某项交易（并在该交易中所处地位相同），而是基金管理人与基金是否在该交易中具有共同利益。“共同利益”并不意味着同时利益，基金管理人的利益可以发生在基金进行交易之前、之中或之后。
在共同交易中，基金管理人的利益与基金的利益可以是同质的，也可以是异质的。
（3）代理交易。
在这种交易中，基金管理人不是以本人身份而是以基金的代理人身份参与。依代理性质的不同，可以把基金管理人代理交易分为三种形式：第一种形式是作为一般代理人的交易；第二种形式是作为经纪商的交易，在这种交易中基金管理人或其关联人士担任基金证券交易的经纪商；第三种形式是作为承销商的交易，在一级市场上，基金管理人或其关联人士以承销商身份向基金销售证券，这种交易亦构成代理交易，但基金管理人或其关联人士并
不是基金的代理人，而是交易的对方——发行公司的代理人。
第二，根据交易主体的不同，可把利益冲突交易分为直接交易和间接交易，直接交易是指
基金管理人参与的交易，间接交易是指基金管理人的关联人士参与的交易。
4．利益冲突交易管制。
对于利益冲突交易的管制，学理界存在两种对立的观点，即全面禁止利益冲突交易和准许
存在利益冲突交易。
主张全面禁止利益冲突交易的理由是：（1）所有利益冲突交易都存在滥用或不公平的巨大风险（或可能性），非法律控制力量（市场力量和道德力量）并不完善，不能有效地控制利益冲突交易中的不公平因素；（2）管制利益冲突交易的现行法律制度或预防措施存在某些重大缺陷，它既不能有效地矫正这些交易中的不公平风险，亦不能降低潜在不公平的发生概率，并将其控制在可接受的范围内；（3）公平的利益冲突交易所能达成的基金目标或社
会目标，公平的外部人交易（指非利益冲突交易）一般都能达到。
主张准许存在利益冲突交易的理由主要在于利益冲突交易在一定程度上可以节省生产成本
和交易成本：（1）交易成本节省。在利益冲突交易中，基金管理人作为与双方有关的当事人，对双方的交易需求比较了解，能够“知己知彼”，可以促成交易的迅速达成，减少了寻求交易对象、了解对方资信状况等环节，从而节约了交易成本，提高了交易效率。（2）生产成本节省。有时基金管理人及其关联人士能够提供比其他任何人更优惠的交易条件，
甚至是某种唯一的或有限的交易机会。
（二）我国关于证券投资基金利益冲突交易的规定及实践中的做法
1．我国有关投资基金方面的法规
1993年的《上海证券交易所基金证券上市试行办法》和《上海市人民币证券投资信托基金
暂行管理办法》。
1992年的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》。
1993年的《深圳证券交易所基金上市规则》《深圳证券交易所投资基金估值暂行规定》。
1995年的中国人民银行颁布《设立境外中国产业投资基金管理办法》。
1997年的《证券投资基金管理暂行办法》，还有以后颁布的《中外合作投资基金管理公司
暂行管理办法》。
1999年的《证券法》和2001年的《信托法》。
2003年10月28日的《证券投资基金法》，自2004年6月1日起施行。
2．有关规制关联交易的法规。
《证券投资基金管理暂行办法》第34条第12款规定：禁止将基金资产投资于与基金托管
人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券。
《证券投资基金法》第59条规定基金财产不得用于下列投资或者活动：向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可见，我国立法只是对证券投资基金利益冲突交易作出了概括规定，采取的是一概禁止主义，且对关联人士的判断标准和范围未
作出规定。
司法实践中判断冲突交易双方的关联关系常参照财政部1997年5月22日发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和沪深两市的《股票上市规则》。企业会计准则规定：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。” 深圳证券交易所股票上市规则（2001年修订本）第7章第3节规定了关联交易，并列举规定了上市公司的关联人，上市公司关联人包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。上市公司的关联法人是指：直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司）；下面所述关联自然人直接或间接控制的企业。上市公司的关联自然人是指：持有上市公司5％以上股份的个人股东；上市公司的董事、监事及高级管理人员；前两项所述人士的亲属，包括父母、 配偶、 兄弟姐妹， 年满18周岁的子女、 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司的潜在关联人是指：因与上市公司关联法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合上市公司关联法人和上市公司关联
自然人规定的，为上市公司潜在关联人。
（三）国外立法对利益冲突交易的主体及管制的规定[45]
1．利益冲突交易的主体。
利益冲突交易主体，是指基金、基金管理人或其关联人士。对于基金管理人的关联人士，
各国立法的规定不一致。
美国《1940年投资公司法》第二节（a）（3）以列举方式定义关联人士的概念。某人的关联人士是指以下几种人：（A）直接或间接拥有、控制、掌握了某人5﹪或5﹪以上的已售出的具有选举权的证券的人士；（B）那些被某人拥有、控制、掌握5﹪或5﹪以上的已售出的具有选举权的证券的人士；（C）直接或间接的控制上述两种人士或为其所控制的人士；（D）某人的所有雇员、董事、合伙人与管理人；（E）如果某人指一家投资公司，那么公司的所有投资顾问或顾问委员会的所有成员都是其关联人士，以及（F）如果某人指一家未
设立董事会的无限责任投资公司，那么其关联人士指它的储户。
香港《单位信托及互惠基金守则》第三章规定，“关联人士”就一家公司来说，指：（a）直接或间接实际拥有该公司普通股本20﹪或以上的人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票权20﹪或以上的人士或公司；或（b）符合上述（a）款所述一项或两项规定的人士或公司所控制的人士或公司；或（c）任何与该公司同属一个集团的成员；或（d）任
何在（a），（b）或（c）款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员。
台湾《证券投资信托基金管理办法》第十六条第6款所称有利害关系之公司，指有下列情形之一之公司：1、持有证券投资信托事业已发行股份总数百分之五以上股份之公司。2、
担任证券投资信托事业董事或监察人之公司。
日本有关证券投资基金法规没有专门列举基金管理人的关联人士的条款，只是在《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》第四条禁止委托公司“向受托公司发出交易指令，在信托财产与该委托公司的利益相关人的财产，或信托财产与利益相关人运用之或发出与运用指令之财产之间，以与通常交易条件相异且有损害交易的公正之嫌的条件进行交易”。可见，日本法将委托公司（即基金管理人）及其利益相关人纳入利益冲突交易的
主体。
2．利益冲突交易的管制。
（1）本人交易的管制。
第一，一般禁止、限制的本人交易。
美国《1940年投资公司法》第17节（a）一般性地禁止本人交易，具体内容是，一家已注册投资公司（具有第12节（d）（3）（A）和（B）所述性质的公司除外）的关联人士、发起人或主承销商或者后两者的关联人士不得以委托人身份进行下列活动，否则即为违法：（1）故意向这家公司或受这家公司控制的另一公司出售证券或其他财产，除非销售对象只限于（A）买方发行的证券，（B）卖方发行的并作为向卖方证券持有人公开出售的证券的一部分，（C）存放于单位投资信托公司的受托人的证券或者此受托人的分期付款计划证书；（2）故意向这家公司或受这家公司控制的另一公司购买证券或其他财产（卖方发行的证券除外）；或（3）从这家公司或受这家公司控制的另一公司借入资金或其它财产（除非借入
方受借出方的控制），但是，第21节（b）批准的借贷行为除外。
香港《单位信托及互惠基金守则》第六章第21－23款是有关本人交易的法律规范：
6．21 除非事先得到受托人/代管人同意，及该计划或管理公司又以书面规定，根据下述的包销或分包销合约付予经理人的所有佣金及费用，以及根据该等合约而获得的所有投资，须构成该计划资产的一部分，否则任何人士不得代表该计划签订包销或分包销合约。
6．22 如果将构成该计划部分资产的现金，存放在受托人/代管人、管理公司、投资顾问或这些公司的关联人士之处，必须收取利息，而有关利率不得低于当时银行向相同期限和
款额的存款提供的商业利率。
6．23 该计划进行的所有交易，或代该计划进行的所有交易，必须按正常的交易关系进行。尤其是管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士，如果以主事人身分与该计划交易，必须事先得到受托人/代管人的书面同意。所有此等交易须在该计划的年报公布。
日本《证券投资信托法》第十七条第二项是关于禁止本人交易行为的规定，第十七条第二项第一款，绝对禁止：将信托财产证券以自身的姓名或以其经理的姓名或以主要股东（例如，以自身姓名持有或以其他人的姓名，包括以虚构人的姓名持有总发行股份的10﹪以上的股东）的姓名持有，或者将信托财产卖出或贷出；第十七条第二项第二款有条件禁止：参与违反《大藏省条例》的不同信托财产之间的证券交易；第十七条第二项第二款有条件限制本人交易：进行违反《大藏省条例》和不能保护投资者或破坏信托财产正当管理的任
何行为。
第二，允许的本人交易的生效条件。
尽管各国立法对本人交易的具体生效条件规定不一，但都包括实质条件和程序条件两个方
面，分别反映了对本人交易的两项价值判断准则：实质公正与程序公正。
实质条件主要包含两方面的内容：内容合法；交易的条件公平合理，不得损害基金利益。
香港《单位信托及互惠基金守则》第六章第23款规定：该计划进行的所有交易，或代该
计划进行的所有交易，必须按正常的交易关系进行。
美国《1940年投资公司法》对于本人交易的实质条件的规定更加严谨，第17节（b）分别从交易条件、交易目的、交易效果三个方面对本人交易进行限制：交易的条件（包括应付和应得的价款）公平合理，与交易胶在的每位人士的条件都不优越于任何其他人士；交易符合多家有关的已注册投资公司根据本法规定提交的证券申请上市登记表和报告中所述
的政策；及交易符合本法宗旨。
日本《证券投资信托法》对基金与基金管理人及其董事或主要股东之间的本人交易完全禁止，至于其他本人交易则须符合一定要件：不得为基金受益人之外的其他人谋利；不得在
基金受益人之间厚此薄彼；不得违反公正价格而有害于基金。
程序条件即利益冲突交易的审查或批准制度，可分为外部程序条件和内部程序条件。外部程序条件是指某些利益冲突交易必须得到行政主管部门批准方能进行。如美国《1940年投资公司法》一般性地禁止基金本人交易，但是关联人士仍然可以根据第17节（b）向SEC提出申请，请求批准本人交易。内部程序条件包括“公开性原则”和“独立判断原则”，公开性原则是要求关联人士对其与此项交易的关系以及在此项交易中享有的利益向基金独
立董事（或基金托管人）或基金持有人披露，以接受后者监督。
从各国立法来看，美国以外部程序条件为主，其他国家以内部程序条件为主。
（2）共同交易的管制。
美国《1940年投资公司法》第17节（d）规定了共同交易，该法颁布后的17年间，美国SEC极少禁止共同交易；在1957年Rule17d－1制定后，美国SEC广泛禁止共同交易；近年来，只要共同交易（主要指共同证券投资）符合确保基金公平参与的几项条件，SEC
一般对其予以豁免。
第17节（d）规定，一家已注册投资公司（不包括具有第12节（d）（3）（A）和（B）所述性质的公司）的关联人士、主承销商或前两者的关联人士不得以委托人身份进行下列交易，否则即为违法：在交易中，这家公司或受它控制的另一家公司与上述人士共同参与并且公司承担连带责任，这种交易违背了委员会旨在限制或阻止这家公司在不利条件下参与交易的规则。本小节条款允许任何一位关联人士担任由这家公司和受它控制的另一公司参
与的包销团或其他集团的牵头经理并获取报酬。
第12节（d）（3）规定，一家已注册的投资公司和受它控制的公司不得购买或以其他方式获取由某经纪人、自营商、承销商、一家投资公司的投资顾问或依据“投资顾问法”登记注册的投资顾问所发行的证券，也不得获取他们业务中的任何其他利益，否则即为违法，除非（A）上述人士是一家公司，其所有已售出的证券（不包括短期票据、代表银行贷款的证券以及董事的资格股份）由一家或多家已注册的投资公司拥有，或在上述收购证券活动之后由一家或多家已注册的投资公司；及（B）上述人士的主要业务为承销或推销他人发行的证券、向客户出售证券或于此相关的活动。在通常情况下，他的收入主要来自于这些
业务活动。
（3）代理交易的管制。
第一，一般代理交易的管制。
美国《1940年投资公司法》第17节（e）（1）禁止基金管理人及其关联人士在代理基金
进行交易的过程中收取除正常基金管理费以外的任何好处。
第17节（e）（1）规定，一家注册投资公司的关联人士以及这一关联人士的关联人士不得进行下列活动，否则即为违法：以代理人身份向该公司或受它控制的另一公司买卖财产而获取报酬（不包括从这家公司领取的固定工资），他在经营承销或经纪业务过程中进行的这
种买卖活动除外。
第二，作为经纪商交易的管制。
基金管理人或其关联人士担任基金证券交易的经纪商中利益冲突存在两种表现形式：其一，过高的佣金水平。其二，不必要的频繁交易，人为地为其关联经纪商创造佣金收入。美国采取佣金水平限制标准，日本采取了交易频率（或频度）的限制，实践中不太好掌握。我
国《暂行办法》和中国香港法通过对经纪分配数量限制和信息公开制度来规范。
美国《1940年投资公司法》第17节（e）（2）规定，一家注册投资公司的关联人士以及这一关联人士的关联人士不得进行下列活动，否则即为违法：以经纪人身份，为该公司或受它控制的另一家公司出售证券并收取佣金，服务费或其他报酬，金额超过了（A）（假设证券在证券交易所出售）经纪人在通常情况下得到的佣金，（B）（假设证券在二级市场上推销），销售价格的2﹪，或（C）（假设证券通过其他方式出售）证券买价或卖价的1﹪。但
是，委员会按照保护公共利益和投资者权益的原则允许他收取更高佣金时除外。
香港《单位信托及互惠基金守则》第六条第二十四款：在该计划每一个财政年度内，每个
有关联的证券经纪所负责的交易，不可相等于或超过该计划的证券交易总额50﹪。如果该有关联的证券经纪为该计划提供独有利益，监察委员会可考虑在个别情况下，放宽上述限
额。
第三，作为承销商交易的管制。
这种利益冲突交易发生在承销商承销的证券难于销售时，承销商可能将滞销的证券售于基金而渔利。美国《1940年投资公司法》第10节（f）一般性地禁止这种与承销商地交易。SEC共制定三个规则对于承销商的某些交易进行豁免，其中最重要的是Rule10f—3.
美国《1940年投资公司法》第10节（f）规定，在证券包销或银团出售期内，一家已注册的投资公司不得故意购买或以其他方式获取具有以下特征的证券（由这家公司发行的证券除外）；证券主承销商是公司的职员、董事、顾问委员会成员、投资顾问或雇员，或者是他们的关联人士（第12节（d）（3）（A）和（B）所述的公司除外），除非在收购这种证券的过程中公司本身担任发行人的主承销商。委员会可以自行颁布条例或根据他人申请发布指令，有条件或无条件地对某种交易豁免本小节的规定，但是豁免程序及范围必须符合保
护投资者的权益的原则。
（四）笔者建议
与国外立法相比较，我国证券投资基金法规对冲突交易的规定甚为简陋，不足以防止证券投资基金交易中的有害冲突交易，也不利于鼓励证券投资基金中的有利冲突交易。尽管我国财政部《企业会计准则》和沪深两市的《股票上市规则》中均对关联人作了明确规定，但该准则和股票上市规则均不属于法律范畴，以致于在我国出现关联人士的冲突交易时，无法可依，只能参照规则执行，这是极不利于对证券投资基金管理人关联交易监管的。因
此，笔者建议我国借鉴国外经验，并采纳我国《企业会计准则》和沪深两市的《股票上市规则》有关关联人和关联交易的基本概念，明确将利益冲突交易规定在《证券投资基金法》
中。
1．基金立法条文中应采用概括＋列举的方式明确基金管理人的关联人士的定义。
主观标准和客观标准都应采用；持股份额应明确规定，持股份额的确定应根据国内外立法和我国实际；应明确一个公司“控制”另一公司的具体标准；关联人士应包括自然人、法
人、其他组织。
2．基金立法条文中应列举利益冲突交易的形式。
应明确规定交易的三种形式：本人交易、共同交易、代理交易。
3．利益冲突交易的管制。
我国也应采取利益冲突交易准许制，并明确规定哪些利益冲突交易是绝对禁止的，哪些是
相对禁止的，哪些是允许的。
对利益冲突交易的允许应采取实质公正和程序公正，程序公正应包括证监会监督、基金托
管人监督、独立董事监督、持有人监督的程序，且应加大证监会监督的力度。
四、证券投资基金管理市场准入
《证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人
的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。” 第101条规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。”
《证券投资基金法》第2条规定了该法的适用范围，即适用于“公募基金”的投资运作，第101条授权国务院对“私募基金”的投资运作依据该法的原则另行制作管理规定。“私募基金”是市场人士对“向特定对象募集资金”的习惯性称谓，对私募的证券投资基金纳不纳入本法调整、如何调整的问题争论很大，本法在立法上进行了稳妥的处理，即虽未对私募基金直接进行规定，但又留了一个口子，间接将私募基金纳入调整的范围，这是我国
在立法上对争议较大问题通常所采取的“技术手段”。
既然我国立法者对实践中业已存在的私募基金投资运作管理授权国务院依据《证券投资基金法》原则另行制定规章制度，可以看出，私募基金已成为立法者无法忽视的投资方式和投资力量。相应的，基金管理市场准入问题就要从公募基金管理市场准入和私募基金管理
市场准入两方面加以研究。
（一）当今各国公募基金管理市场准入制度比较
1．公募基金管理公司成立立法主义。
目前，我国公募基金管理人只能由经证监会批准设立的基金管理公司担任，其他机构均不得从事公募基金管理业务。《证券投资基金法》第12条规定：“基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准。”公司成立随着社会经济的发展依次经历了四种立法主义：自由成立主义、特许成立主义、核准成立
主义、登记准则主义。我国公司出现较晚，借鉴国外经验，公司的成立在20世纪90年代之前是采取审批核准主义，20世纪90年代以后，除股份公司之外，其他企业的成立，原则上适用登记准则主义。我国证券投资市场尚不发达，基金业管理尚缺乏经验，故我国《证券投资基金法》采纳了审批核准主义，基金管理公司除具备法律所规定的条件之外，还应
经过主管机关审批核准。
当今美国基金业发展的主要法律依据是《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》，美国的投资公司相当于我们熟悉的基金，投资顾问相当于基金管理人。美国的投资公司（基金）有公募与私募之分，且私募基金已纳入《1940年投资公司法》调整，美国的投资顾问（基金管理人）没有公募基金管理人和私募基金管理人之分，投资顾问既可管理公墓基金，也可管理私募基金。美国的投资顾问成立采取的是登记准则主义，符合条件者，直接注册
就可成立，无须审核，也有少数情况下，不登记就可开展投资顾问业务。[46]
我国香港1992年12月修订的《单位信托及互惠基金守则》（以下简称《守则》）是调整香港特别行政区基金投资运作的主要法律依据。在香港，投资基金被称为集合投资计划，包括单位信托和互惠基金。经监察委员会认可或申请许可的集合投资计划适用《香港单位信托及互惠基金守则》，属于公募基金；未经许可的集合投资计划只能以私募基金形式存在，法律禁止发行人在香港刊登广告或邀请公众投资未经许可的集合投资计划。申请许可的集合投资计划，除自行管理计划外，必须委任监察委员会接纳的管理公司，作为基金管理人。
《守则》第五章规定，管理公司必须符合登记注册条件且审批核准才能成立。[47]
日本1985年6月修订的《证券投资信托法》规定，“证券投资信托”是信托型公募基金，除“证券投资信托”外，任何人不得签订旨在集合性投资证券的信托契约，明确禁止主要投资于证券的私募基金。《证券投资信托法》第6条规定：“任何公司想成为管理公司都必
须从大藏省获得许可证。”可见，日本的基金管理公司成立也应是审批核准主义。
我国台湾基金业发展规范依据是《证券投资信托事业管理规则》（以下简称《规则》），在台湾，“证券投资信托基金”属于公募基金，只能由“证券投资信托事业”任基金管理人，而私募基金的主要合法形式是“证券投资顾问事业”。“证券投资顾问事业”经批准后可经营全权委托投资业务。该规则第四条规定了“证券投资信托事业”的成立须向“证券管理委员会”申请核准，还可从《规则》第5条、第7条、第8条看出，基金管理人的市场
准入审核是严格的。
从以上几个国家和地区的基金管理人的成立立法主义比较来看，证券投资基金市场发达的
地区，基金管理人的成立立法主义就比较宽松，政府管理也就比较灵活。
2．公募基金管理公司设立资本条件。
我国《证券投资基金法》第13条规定了设立基金管理公司需具备的法定条件，其中第2项规定：基金管理公司注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本；第3项规定：主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。我国1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》第24条规定设立基金管理公司，须符合以下条件：（1）主要发起人为证券公司、信托投资公司；（2）每个发起人实收资本
不少于3亿元；（3）公司的最低实收资本为1000万元。
再来看其他国家和地区对基金管理人的注册资本要求状况。美国《1940年投资顾问法》第203节（c）（1）中列举了投资顾问注册成立所应具备的适当内容，没有注册资本数额的限制，可见，成为投资顾问的注册条件极为宽松，几乎没有实质性的门槛。我国香港《单位信托及互惠基金守则》5.2（b）中规定管理公司的发行及实收资本及资本储备最少须达港币一百万元或等值外币。日本《证券投资信托法》第4条第2款规定：“任何公司，除非
是资产额为5000万日元或以上的有限股份公司，不能成为管理公司。”台湾《证券投资信托事业管理规则》第3条规定：“证券投资信托事业，以股份有限公司组织为限，其资
本总额不得少于新台币1亿元。”
比较我国大陆新旧两部证券投资基金法规以及其他国家地区基金管理法规，我国证券投资基金立法对基金管理公司注册资本要求很高，目的是为了避免“证券投资基金管理公司热”的现象出现，限制基金管理公司的数量，同时，也是为了吸取证券业在发展初期“一哄而上”造成资源浪费的教训。因为我国基金行业刚起步，证券投资基金的规模还不大，证券投资基金的品种还在开发阶段，如果让大量的基金管理公司入市，必定会造成基金管理公司“抢占”有限的证券投资基金市场，导致基金市场管理混乱。监管机构会重点扶持一批管理规范、人员素质高的基金管理公司，使之管理大量基金资产，成为证券市场的中坚力量，以便稳定市场。当然，我们也要防止基金管理公司的垄断，等到基金市场发达，基金品种繁多时，市场系统工程便会要求降低基金管理公司的注册资本条件，将会有更多的基金管理公司出现在市场上，这样就有利于管理公司之间的公平竞争，也有利于管理公司提高基金管理水平，同时也就符合国际上通行的基金管理人市场准入低门槛标准。
3．公募基金管理公司股东是否仅限为金融机构。
基金管理公司股东是否仅限为金融机构？《证券投资基金法》只限制了基金管理公司的主要股东为金融公司，国外立法以及我国香港、我国台湾立法并没明确作出限制，可见，其他国家和地区的基金管理公司股东是自由的，没有行业限制，只要符合条件就可发起成立
基金管理公司。
《证券投资基金法》第13条规定了设立基金管理公司所应具备的条件，从该条第3项来看，主要股东应是从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的
金融公司。可见，在立法上非金融公司被允许成为基金管理公司的发起人，表明我国在基金管理公司的准入上向前迈出了重要的一步。但是，在目前的法律允许限度内，非金融公司只能成为基金管理公司的非主要发起人，即非主要股东。随着基金市场的纵深发展，管理公司之间的竞争会加剧，就会出现管理公司合并分离、收购兼并等股权易手现象，未来的基金管理公司主要股东就可能变为一些非金融机构的大集团公司。[48]《证券投资基金法》第13条第3项要求基金管理公司的主要股东（金融公司）具备较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币，即从资本数额、过往业绩、财务状况等方面限定基金管理公司主要股东（金融公司）市场准入条件。但对金融体系外的，表现为各种形式的投资公司、投资管理公司、投资咨询公司、投资顾问公司、财务顾问公司等机构成为基金管理公司的股东，应具备什么样的市场准入条件，目前还没有任何规定。有学者建议，立法下一步工作就是要建立这些非金融机构从事资产管理
业务的市场准入制度，并将其纳入金融体系内来管理。[49]
4．公募基金管理人是否仅由基金管理公司来充任。
基金管理人是否仅由基金管理公司来充任？从我国《证券投资基金法》来看，基金管理业务只能由基金管理公司来担任，立法还没允许其他组织和个人来充任基金管理人。美国、日本、我国香港和台湾地区的立法也没有允许投资顾问、管理公司、证券投资信托事业以外的个人和组织来管理基金业务，可见，要想从事基金业务管理，必须条件符合并经审批
注册或直接注册才能开业。
有学者主张，为充分利用当前的金融机构资源，避免所谓的大办“投资基金管理公司热”，除了新设的投资基金管理公司外，似应允许非银行金融机构根据法定条件和程序充任投资基金管理人。也就是说，基金管理业务可以兼营。同时，立法应要求兼营基金管理业务的非银行金融机构设立专门的基金管理部门，配备符合法定资格的专门基金管理专业人员。
监管部门应采取相应措施，严格审查标准，加强业务监督，建立基金管理资格确认和吊销
制度，使得基金管理资格能上能下，充分体现优胜劣汰原则。[50]
笔者认为是否应鼓励基金管理业务兼营，要看我国证券投资基金市场的发展程度和非银行金融机构的业务能力。我国证券投资基金市场处于政府扶持向完全市场化转化阶段，基金业正在探索发展，基金数量与基金品种还不够丰富，还不具备基金管理人竞相开展业务的市场环境，因而只能摸着石头过河，逐步放宽对基金管理人的市场准入条件。既然，我国基金管理人的市场准入数量还在限制阶段，就不应鼓励非银行金融机构兼营基金管理业务，鼓励兼营实际上就是在扩大基金管理人的数量，与我国目前基金发展水平相悖。我国目前的非银行金融机构业务包括证券、保险、信托等，这些业务在我国开展时间也不长，市场竞争水平与政府管理能力也不高，若鼓励兼营，容易导致资本市场混乱，所以还不能鼓励非银行金融机构兼营基金管理业务。总之，从目前我国证券投资基金市场的发展程度和非银行金融机构的业务能力来看，现阶段还不宜鼓励基金管理业务兼营，也就是说基金管理
人在当前还只能由审批核准入市的基金管理公司来担任。
5．公募基金管理人可否由基金发起人兼任。
基金管理人可否由基金发起人兼任，我国立法与国外立法没有作出规定，对此问题的争论
主要在我国学术界展开。
笔者倾向于主张基金发起人可兼任基金管理人。基金发起人兼任管理人的最大特点是赋予发起人双重法律角色：投资者与管理人。投资者与管理人的共同目标在于追求投资利润最大化，也就是说，投资者与管理人具有利益的一致性，共存共荣。当然，基金发起人兼任基金管理人容易导致权力滥用，但是权力滥用并不是基金发起人兼任基金管理人所特有的弊端，管理人即使不由发起人充任，也会发生滥用权力的道德风险。可见，基金发起人兼
任基金管理人，利大于弊，不应被立法禁止。[51]还需要补充的是，可担任投资基金发起人的民事主体既可是自然人，也可是法人和其他经济组织，而立法确定管理人仅为基金管
理公司，那么能兼任管理人的基金发起人只能是公司法人形式的发起人。
6．公募基金管理人的组织形式。
目前，我国大陆《证券投资基金法》第12条规定，基金管理人的法定组织形式为公司，即法人，被称为“基金管理公司”，无论在信托型基金，还是在公司型基金中。美国《1940年投资顾问法》第202节（a）（1）、（5）、（16）、第203节（c）（1）（A）规定投资顾问的组织形式为个人、合伙、公司。我国香港《单位信托及互惠基金守则》规定管理公司的组织形式只能是公司法人，不能是个人、合伙组织。日本《证券投资信托法》第3条规定：“任何个人（或非证券投资信托的实体），不能达成通过投资于有价证券来管理信托财产的信托合同。”第4条规定：“任何公司，除非是资产额为5000万日元或以上的有限股份公司，不能成为管理公司。”可见，日本的基金管理人的组织形式不能为个人或合伙，只能是股份有限公司。我国台湾《证券投资信托事业管理规则》规定证券投资信托事业只能
采取公司法人形式。
基金管理人可否采取其他组织形式，这个问题在我国学术界引起了探讨。我国有学者主张合伙企业也可成为基金管理人的组织形式，理由在于投资基金管理人提供的管理服务是一种专家服务，具有经验与专业知识密集型的特点，且合伙人原则上对合伙企业债务互负无限连带责任，更有利于对投资者利益的保护。[52] 笔者认为，单从管理人负无限责任这个角度来确定管理人的组织形式，似有不妥。个人独资企业（国有独资企业除外）及自然人对自己的经营行为也负无限责任，是否也应允许具备一定资质的独资企业和自然人来充当基金管理人？笔者主张基金管理人的组织形式只能为公司法人，这是因为公司法人治理结
构具有制衡性，对基金投资者来说便具有透明性，更有利于保护投资者的利益。
7．外资参股基金管理公司状况。
引进外资进入本国的基金管理市场，是各国对外开放发展的必然结果，外资参入本国基金管理市场的方式、比例、条件都是随着本国经济发展水平变化而改变的。各国经济地位与水平不同，外资参股基金管理公司状况也会有所不同。2002年6月，我国证监会颁布《外资参股基金管理公司设立规则》。规则规定，外资可通过受让、认购境内基金管理公司股权而变更现有内资基金管理公司，或者与境内股东共同出资设立基金管理公司两种方式进行参股合资基金管理公司。外资持股比例或者在参股的基金管理公司中拥有的权益比例，累计不超过33％，在我国加入世贸组织后三年内该比例不超过49％。2002年7月，证监会进一步明确外资参股基金管理公司设立条件，内容为：符合有关出资比例规定，经中外双方股东协商一致，符合规定的外资机构可作为基金管理公司的最大持股人；无论内资或外资参股基金管理公司，一家机构参股的公司不超过两家，其中控股（包括绝对控股和相对控股）的基金管理公司不超过一家；外资参股基金管理公司的业务范围与内资基金管理公司没有区别；根据审慎性原则，现阶段担任最大持股人的境外金融机构须有资产管理业务资格和经验；外资参股基金管理公司应建立独立董事制度，符合条件的外籍人士可以担任基金管理公司的独立董事。目前，我国合资基金管理公司有国安基金管理公司、华宝兴业基金管理公司、招商基金管理公司、海富通基金管理公司，其中招商与华宝兴业已开业。
（二）当今各国私募基金管理市场准入制度比较
2001年以来，国内有关私募基金的讨论很多，但什么是私募基金呢？时下，有关私募基金的比较权威解释是，私募基金就是指非公开宣传地向少数或有专门投资经验、不需政府特别保护的特定的投资者募集货币资金并以基金方式运作的集合投资制度。[53]私募基金区
别于公募基金的本质特征是其募集方式，即非公开募集。[54]
我国当前，学术界与立法界展开了私募基金法律地位的探讨争论，有些人主张立法机关应明确禁止私募基金的投资运作，有些人主张不应禁止私募基金，要求立法机关加快速度把私募基金纳入到法律调整框架中，使私募基金从地下活动转到地上活动，尽快摆脱目前所处的尴尬地位。有学者指出，私募基金是资产管理市场发展到一定阶段的必然产物，它根植于市场需求之中，起到提升资源配置效率的功能。[55]既然私募基金产生是必然的，且规范私募基金有利于保护投资者的利益，我们就不应扼制私募基金的发展，相反应适度引导私募基金的发展。下面我们从两个问题入手来比较各国对待私募基金的制度安排。
1．私募基金的法律地位。
我国《证券投资基金法》虽未对私募基金直接进行规定，但又留了一个口子，间接将私募基金纳入调整的范围，授权国务院对“私募基金”的投资运作依据该法的原则另行制作管理规定。从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、
《公司法》、《证券法》和《信托法》约束。
美国的私募基金主要指根据《投资公司法》3（C）（1）和3（C）（7）条款成立的基金。按3（C）（1）条款成立的基金是指“某发行人，其已售出证券（不含短期票据）的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售”，即实际投资者总数在100人之内的基金。按3（C）（7）条款成立的基金是指这么一种基金：（1）私募发行；（2）现有证券完全由“有资格买家”拥有。新的投资公司法2（a）（51）（A）对“有资格买家”作了详细的定义。[56]美国《投资公司法》3（C）（1）和3（C）（7）条款规定下的基金，均不受《投资公司法》的约束，但仍然受1933年《证券法》的4（2）节、1982年的《D条例》和1990年的《144A规则》约束。1933年《证券法》的4（2）节、1982年的《D条例》和1990年的《144A规则》分别限定了私募基金的投资者人数、投资技能以及宣传方式。
香港《单位信托及互惠基金守则》规定未经许可的集合投资计划只能以私募基金形式存在，法律禁止发行人在香港刊登广告或邀请公众投资未经许可的集合投资计划，未被许可的集合投资计划的投资人数不得超过50人。在日本，《证券投资信托法》规定，任何人不得签订旨在集合性投资证券的信托契约，明确禁止主要投资于证券的私募基金。2000年7月，我国台湾当局颁布实施了《证券投资顾问事业证券投资信托事业经营全权委托投资业务管理办法》，该办法规定，私募基金的主要合法形式是“证券投资顾问事业”“证券投资信托事业”经营全权委托投资业务，其业务资格须经证管会核准，市场准入条件较为严格。
我国目前的私募基金具有不规范、高风险的特征，突出表现为普遍采用“保底收益”或“保底分成”条款，违反国家利率管制，有“非法集资”之嫌，迫使基金管理人倾向于采取操纵市场等手段来规避自身风险；此外，基金管理人代客理财的资金，一部分来自上市公司，不符合上市公司投资者的利益，不利于降低证券市场的系统风险。目前，除信托投资公司可以经营资金信托业务，经特别许可的证券公司可以继续已开展的集合性受托投资管理业务外，[57]其他形式的私募基金基本上不受有针对性的限制和监管，当事人之间的法律关系主要依赖《信托法》和《合同法》调整，发生信用危机的风险较大，不利于维持金融市场的稳定。我国私募基金的成分较为复杂，既有运作基本规范的私募基金，又有实为乱集资的例子。立法应当允许规范的私募基金存在、发展，并实行适度监管。有学者在研究各国私募基金监管制度后指出：“各国法律对本国的‘私募基金’的规范，一般都通过两个方面来实现：一是对于投资者人数、资金实力及投资技能作出一定要求；二是对私募基金的广告宣传作一定的限制。各国的法律对私募基金的直接约束较少，有关的约束主要是建立在政府对投资者的个人能力信赖的基础上。”[58]适度监管原则要求，对私募基金的监管内容必须远远少于对公募基金的监管内容，尤其要尽量减少审批、核准或注册登记的环
节，尽量以备案方式代替审批等方式实行监管。
2．私募基金管理人的范围和条件。
既然我国私募基金管理目前还没有专门的立法，也就没有私募基金管理人的准入制度。哪些人或组织能充任私募基金管理人？有学者指出，目前我国私募基金管理者有证券公司、信托投资公司、银行以及各类投资顾问、管理公司、投资部、个人等。[59]立法是否应该都承认这些私募基金管理者，使其从地下活动转到地上活动，充任私募基金管理人的条件
是什么，这些问题都需要予以明确。
美国《1940年投资顾问法》规定投资顾问既可以开展公募基金管理业务，又可以担任私募基金管理人，所以也就无所谓公墓基金管理与私募基金管理之分。《投资顾问法》列举了投资顾问注册成立所应具备的适当内容，没有注册资本数额的限制，投资顾问可以是合伙制企业、个人或公司，即不限定私募基金管理人形式。符合条件者，以“投资顾问”身份进行登记，也可以根据《投资顾问法》的203节（b）（1）或203节（b）（3）的规定豁免
登记。
在我国香港没有区分公募基金与私募基金管理人，只是从集合投资人数是否超过50人和证券监管机关的认可与否来区分是公募还是私募，对基金管理人要求发行及实收资本及资本储备最少须达港币一百万元或等值外币，基金管理人只能是公司法人形式，不能是个人
也不能是合伙组织，符合条件的管理人还需证券监管机关的审批核准。
台湾地区《证券投资顾问事业证券投资信托事业经营全权委托投资业务管理办法》（以下简称《办法》）第4条规定：“证券投资顾问事业申请经营全权委托投资业务应具备的条件有：实收资本额达新台币5000万元以上，且最近期经会计师查核签证之财务报告每股净值不低于面额；营业满两年，并具有经营全权委托投资业务能力。” 《办法》第5条规定：“证券投资信托事业申请经营全权委托投资业务，应具备的条件：最近期经会计师查核签证之财务报告每股净值不低于面额。” 台湾《证券投资信托事业管理规则》第3条规定：“证券投资信托事业，以股份有限公司组织为限，其资本总额不得少于新台币1亿元。”从《办
法》第7条、第11条来看，证券投资顾问事业也应采取股份有限公司形式。《办法》第2条规定证券投资顾问事业、证券投资信托事业经营全权委托投资业务须向证期会申请核准。
综上所述，我国证券投资基金市场还没有发展到美国、香港地区证券投资基金的市场水平，私募、公募基金管理还不能混合经营。所以，我国出台私募基金管理法规，应考虑私募基金管理人的范围、组织形式、资本条件，并授权监管部门核准私募基金管理业务资格。
（本文以在全国人大审议《证券投资基金法》过程中向全国人大常委会有关部门提交的研究报告为基础修改而成。陈珊、朱晓磊、唐毅参与了研究报告的写作与讨论，在此表示感
谢！）
（原载于《证券法律评论》第4卷）
[3] 顾万江：《王连洲谈〈证券投资基金法〉立法的幕后故事》，载《21世纪经济报道》，
2002年10月29日。
[4] 王连洲：《王连洲回首鲜为人知的基金立法之路》，载《证券日报》，2003年10月29
日。
[5] 欧阳卫民主编：《海外基金法规》，中国国际广播出版社，1995年版，第21页。
[6] 夏斌：《中国私募基金报告》，载于《金融研究》2001年第8期。
[7] 夏斌：《中国私募基金报告》，载于《金融研究》2001年第8期。
[8] 欧阳卫民主编：《海外基金法规》，中国国际广播出版社，1995年版，第148页。
[9] 袁达松、蒲夫生：《关于投资基金定义的立法探讨》，载于《政治与法律》2002年第5
期。
[10] 欧阳卫民主编：《海外基金法规》，中国国际广播出版社，1995年版，第227页。
[11] 郭琳广、区沛达：《香港公司证券法》，法律出版社1999年版，第304页。
[12] 郭琳广、区沛达：《香港公司证券法》，法律出版社1999年版，第305页。
[13] 夏斌：《中国私募基金报告》，载于《金融研究》2001年第8期。
[14] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第229页。
[15] 夏斌：《中国私募基金报告》，载于《金融研究》2001年第8期。
[16] 刘鸿雁：《曹凤岐：私募基金不宜直接投向股市》，载于《21世纪经济报道》，2003
年11月7日。
[17] 厉以宁：《对私募基金若干问题的思考》，载于《走近私募基金》序言，经济科学出版
社出版。
[18] 英美法的信托型投资基金由基金管理人和托管人通过信托契约加以创设，基金信托关系中不存在委托人，托管人是受托人（Trustee），基金份额持有人是受益人（Beneficiary）。德国法上在基金份额持有人与投资公司的信托关系中，投资公司是受托人，投资者购买受益证券从而成为信托委托人和受益人。日本、韩国和我国台湾地区的投资基金信托契约则
以基金管理人作为委托人，投资者作为受益人。
[19] 周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第175页。
[20] 周小明：《信托制度比较法研究》，第175页。
[21] 卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第21页。
[22] 张国清：《基金持有人大会法律制度研究》，载2003年10月10日《证券市场导报》。
[23] 英国金融服务局（Financial Services Authority）1991年《金融服务（受管计划）规范》（《The Financial Service （Regulated Scheme）Regulations 1991》）第11.14
条。
[24] See P.V.Baker and P.St.J.Langan：Snell‘s Principles of Equity，Sweet edition，
1982，p295-296.
[25] 日本《信托法》第3、31条；韩国《信托法》第3、52条；我国《信托法》第49条第1款、第22条，但根据同法第10条第2款的规定，信托财产应登记而未登记，并且
不补办的，该信托不发生效力。
[26] 《日本信托法》第9条，《美国信托法重述》第205条，另见何宝玉：《英国信托法
原理与判例》，法律出版社2001年版，第491页。
[27] 英国金融服务局1991年《金融服务（受管计划）规范》第11.07条第1款。
[28] 台湾信托业商业同业公会《共同信托基金信托契约条款模板》第25条，该《模板》是根据台湾《证券投资信托管理办法》的授权而制定的，因此具有一定的强制适用性。此
外台湾地区《投资信托暨投资顾问法》（草案）第42条规定应召集受益人会议之事由发生时，继续一年以上，持有受益权单位数占提出当时该基金已发行在外受益权单位总数百分
之三以上之受益人，报经主管机关许可后可自行召集受益人会议。
[29] 例如证监会公布的《实施准则第一号》中仅例示性地规定了由基金管理人、基金托管人以及基金主要发起人按规定顺序享有基金持有人大会的召集权。又如南方稳健成长基金契约中规定持有基金份额10%以上的基金持有人仅能就除更换基金管理人、托管人等重大
决定外的事项要求召开基金持有人大会。
[30] 参见中国证券业协会基金公会编：《证券投资基金法规体系研究》，中国法制出版社
2002年版，第79页。
[31] 英国金融服务局1991年《金融服务（受管计划）规范》第11.10条第1款。
[32] 香港证券及期货事务监察委员会《香港单位信托及互惠基金守则》第6.24条（c）。
[33] 台湾信托业商业同业公会《共同信托基金信托契约条款模板》第25条。
[34] 例如基金银丰在其基金合同中也规定以现场开会方式进行基金份额持有人会议的，亲自出席会议的基金份额持有人与受托出席会议者所代表的基金份额持有人在权利登记日所持有的基金份额不少于该基金总份额的15％；以通讯方式开会的，所有出具有效书面意见所代表的基金份额持有人在权利登记日持有的基金份额不少于该基金在权利登记日总份额
的15％。
[35] 英国金融服务局1991年《金融服务（受管计划）规范》第11.10条第4款
[36] 参见张国清：《基金持有人大会法律制度研究》，载2003年10月10日《证券市场
导报》。
[37] 证监会公布的《实施准则第一号》就要求在基金合同中明确会议的召开方式。
[38] 英国金融服务局1991年《金融服务（受管计划）规范》第11.17条第1款。
[39] 香港证券及期货事务监察委员会《香港单位信托及互惠基金守则》第6.25条（i）、（j）。
[40] 台湾地区《投资信托暨投资顾问法》（草案）第45条。
[41] 朱小斌、王韦：《关于中国54家封闭式基金的持有人情况分析》，载2003年1月13
日《中国证券报》。
[42] 参见《证券投资基金法》草案二次审议稿。
[43] 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第162页。
[44] 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第71页。
[45] 以下所引海外各国和地区的法律法规参见欧阳卫民：《海外基金法规》，中国国际广播
出版社1995年版。
[46] 参见美国《1940年投资顾问法》203（a）、203（b）。
[47] 参见香港《单位信托及互惠基金守则》5.1、5.2、5.6、5.14.
[48] 刘鸿雁：《我国“基金法”草案透端倪》，载《我国证券报》2003年1月2日。
[49] 周小明：《我国资产管理市场的主要问题与对策》，载《经济导刊》2002年4月5日
[50] 刘俊海：《我国投资基金立法若干争议问题研究》，载《国际贸易》2001年9月20
日。
[51] 刘俊海：《我国投资基金立法若干争议问题研究》，载《国际贸易》2001年9月20
日
[52] 刘俊海：《我国投资基金立法若干争议问题研究》，载《国际贸易》2001年9月20
日
[53] 参见夏斌、陈道富：《我国私募基金报告》，上海远东出版社2002年版，第42—43
页。
[54] 参见夏斌、陈道富：《我国私募基金报告》，第40页
[55] 参见周小明：《我国资产管理市场的主要问题与对策》，载《经济导刊》，2002年4
月5日。
[56] 参见夏斌、陈道富：《我国私募基金报告》，第125—127页。
[57] 参见《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，《关于规范证券公司受托投资管理业务
的通知》及《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》。
[58] 夏斌、陈道富：《我国私募基金报告》，第43页。
[59] 参见何孝星：《我国私募基金存在的六大问题及规范化建议》，载《经济理论与经济管
理》，2001年第10期
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