我国非物质文化遗产传承人立法保护探究

我国非物质文化遗产传承人立法保护探究

作者：徐瑾 王拯民

来源：《法制博览》2017年第10期

摘 要：非物质文化遗产传承人是非物质文化遗产的重要承载者和传递者，对传承人的立法保护是保护非物质文化遗产的一项重要环节。我国目前对于非遗传承人保护的立法还存在立法缺乏规划性，传承人主体资格不够明确等问题，本文通过借鉴日本的经验提出了我国公法与私法对于保护非物质文化遗产传承人的完善建议。 关键词：非物质文化遗产；传承人；立法保护

中图分类号：D922.16；G122 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）29-0030-02 作者简介：徐瑾（1982-），男，江西瑞昌人，法学硕士，江西农业大学人文与公共管理学院，讲师，研究方向：环境与资源法学；王拯民（1994-），男，江西吉安人，江西农业大学人文与公共管理学院，2013级法学本科生，研究方向：法理学。 一、非物质文化遗产传承人概述 （一）非物质文化遗产传承人的定义

传承一词可分为“传”和“承”，“传”指的是传承人把自己所掌握的技术、技艺或技能传授给后辈，“承”是指传承人从前辈那习得技术、技艺或技能，并加以创新。非物质文化遗产传承人是指在有重要价值的非物质文化遗产传承过程中，代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认的有影响力的人物。①传承人不仅要在“传”上下功夫，更要注重“承”。 （二）非物质文化遗产传承人的特征

其一，精通或掌握非遗技艺。这是作为非物质遗产传承人的前提和基础。这一特征和非物质文化遗产本身的非物质性有直接联系，对非物质文化遗产的保护和传承并不必须依赖物质载体，而依赖于物质载体中所蕴含的文化空间。

其二，在一定区域或领域内，被人们普遍知晓或认可。传承人具有强烈的区域性。传承人需要在该区域或领域内拥有一定的影响力，被社会广大群众接受和承认，这是传承人所必要的外部因素。

其三，未经行政机关认证。这一特征是非物质遗产传承人不同于非物质遗产代表性传承人之处。代表性传承人代表性传承人是经国家行政机关确认的传承人，传承人则是未经行政机关认证的群体。

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二、非物质文化遗产传承人立法保护的问题及原因分析 （一）非物质文化遗产传承人立法保护问题 1.行政法立法问题

《非物质文化遗产法》的制定和颁布，意味着非物质文化遗产在行政法保护立法层面上已经拥有了专门法，但是，在该领域中仍有诸多不足之处：

第一，立法缺乏规划性。从全国来看，虽然有部分省份已经针对传承人制定了相关法规，但仍有很大一部分地区的地方立法没有跟进。

第二，对传承人的保护缺乏专门的行政法。现阶段《非物质文化遗产法》的原则性规定居多，其内容需要相关的下位法进行补充说明。

第三，行政确认方式有待提高。非物质文化遗产传承人的行政确认主要是通过对传承人的认定反映出来的，现如今没有相应规范设计具体的标准和要求，对传承人的认定在各层级各部门有着不小的冲突。

第四，缺乏完善的行政奖励措施。虽然有部分代表性传承人获得了国家的人可并得到了相应的资助，但单纯的政府补助的金额极为有限。 2.知识产权法立法问题

第一，传承人著作权权利主体难以确定。非物质文化遗产经过世代相传，许多创造者无法查明，非物质遗产具有群体性的特点，它的权利主体是个群体而不单指个人，这也就导致了著作权的权利主体难以确定。

第二，不能满足专利实质性要求。非物质文化遗产大都拥有悠久的历史，因此在特定的区域被人们所普遍熟知，这就使得其丧失了新颖性。在大多传统技艺当中比如苗族的吊脚楼，这类技艺拥有很强的独特性，但具备创造性的可能并不大。部分非物质遗产不能在生活当中得到广泛应用，因此也不符合实用性的要求。

第三，商标制度对传承人保护作用小。商标制度只涉及到商标本身，却并不能规制该商标的商品或服务，因此商标制度并不能保护非物质遗产本身。 3.刑法保护立法问题

非物质文化遗产在某种程度上代表着公共利益和国家利益，非物质文化遗产传承人是非物质文化遗产的活性载体。对传承人的侵害构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任，由于没有特

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别的规定，现阶段只能参照相关条文对犯罪行为进行处理。实质上只能将对非物质文化遗产的犯罪行为当作普通的刑事案件来处理。

（二）非物质文化遗产传承人立法存在问题的原因分析 1.国家对非物质文化遗产传承人保护不重视

重视程度不高所带来的立法缺失，不仅使得传承人自身的生活难以得到相应的保障，导致其无心从事，并且未在社会营造尊重传承人的良好氛围，社会上对非物质文化遗产的不当行为只会愈演愈烈。

2.非物质文化遗产传承人的认定制度不完善

第一，《非物质文化遗产法》对相关概念设定过于简单。该法对代表性传承人做出了界定，只保护到了代表性传承人，这一做法将绝大多数的传承人获得法律支持的可能性排除在外。

第二，非物质遗产传承人的认定程序有待提高。我国现阶段对非物质文化遗产传承人的认定采取的是以政府为主导的申报制度，在整个程序当中的申请是程序的逻辑起点。部分传承人由于自身文化程度低，生活住处偏僻、消息闭塞，对现行的法律法规知之甚少，很难有自主申请意识，因此容易因未申报而导致非物质文化遗产的名录存有遗漏。 3.非物质文化遗产传承人的权利与义务不平衡

《非物质文化遗产法》对于传承人的相关规定主要集中在传承人的义务方面，对传承人所享有的权利几乎没有提及，权利与义务在该法中没有体现出应有的对等性。

这种立法的背后是国家注重对其行政性保护的立法思维，也造成了实践当中传承人的权利得不到应有的保障，在权利被侵害时并不能很好地获得法律的救济，这在一定程度上和《非物质文化遗产法》的立法初衷相违背。

三、日本非物质文化遗产传承人立法保护的经验与借鉴 （一）日本的非物质文化遗产传承人的立法保护制度

日本早在上世纪五十年代就开始了对文化遗产的立法保护工作，制定了《文化财保护法》，该法规定了无形文化财，并且规定要在全国范围内找寻并进行选定，其中具有代表性的称为“人间国宝”，并制定相应的名录。之后该法前后经历了四次修改，对文化财的保护也日趋完善，形成了较为系统的保护体系。

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日本的“人间国宝”认定和相应的认定程序极为严格，首先，由隶属于日本文部科学省的文化厅在咨询文化财专门调查会成员的基础上从各地的申请者中挑选出候选人制成名单，交由文化审议会审议，再由文化审议会审议通过后由文部科学大臣批准并颁发认定书。② （二）日本立法经验对我国的启示

第一，应当给予非物质文化遗产传承人足够的尊重。这需要完善的奖励机制、生活保障等方式来实现。日本直接通过法律的直接规定相应的奖励机制，值得借鉴。

第二，充分考虑非物质文化遗产传承人的特殊性。日本对“人间国宝”的多种认定形式以及特殊而严格的认定程序，是国家重视非物质文化遗产传承人特殊之处的反映。 四、构建我国非物质文化遗产传承人的立法保护制度 （一）构建公法保护机制

1.构建非物质文化遗产传承人的认定机制

我国的《非物质文化遗产法》对代表性传承人进行了认定，但该认定过于简单，法律将对非物质文化遗产传承人的保护范围确定为代表性传承人。③这和我国非物质文化遗产法律保护的相关概念提出较晚，保护制度不够成熟是密不可分的。

首先，在对传承人的资格认定方面，笔者认为我国的非物质文化遗产项目丰富、传承人众多，国家应该扩大对传承人的认定范围和认定种类，或在现有认定制度之下建立一般传承人的登记制度作为补充，弥补现今认定制度的不足。

其次，在对传承人的认定程序方面，有学者建议，文化遗产申报制应该改为普查备案制，建立科学的数据资料信息反馈系统，及时开展对马上要消亡的文化抢救性保护。④笔者认为，地方各级政府不能坐以待毙，改变工作态度和模式，主动前往各基层地区找寻与当地传承人相关的资料信息、送法下乡，让人们知晓相应的法律法规，主动帮助传承人顺利进行认定程序。 2.加强对非物质文化遗产传承人的权利保护

第一，明确传承人的相应权利。拥有遗产传承权，这是传承人最为重要的权利，作为传承人有权利自主选择传授给谁、以何种方式传授；拥有文化尊严权，非物质文化遗产的本质属性和内涵不得随意歪曲和篡改，传承人也应该受到社会的尊重和积极评价；拥有获得资助权，传承人应受到国家物质上和精神上的奖励，以此来激励传承人开展传承工作。

第二，保护传承人的相应权利。保护传承权和资助权是一个问题的两个方面，两者相辅相成，政府应该创新对传承人的资助方式，制定相应的行政奖励和帮助制度，为传承人的传承事业提供物质保障，保护传承人的传承权。

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第三，完善传承人的权利救济制度。要做到传承人在受到侵害时，能够有法可依，能找到相应的部门和司法机关解决问题，要在立法层面重视传承人受侵害问题，在刑法领域，可以对故意伤害或杀害传承人的行为以及对相关财物毁损的行为从重处罚，对传承人给予特殊规定予以保护。

3.重视对非物质文化遗产传承人的义务监督

传承人在传承过程当中，有许多行为需要监督，比如对经费的使用上是否合乎规定、传承人是否通过传承来牟取不正当利益、传承人是否对自己掌握的技艺秘而不宣等。这就需要相应的行政法的立法来进行规制。

同时，可以推行对传承人的社会监督制度，让社会大众参与到监督活动当中来，在对传承人的认定、管理、退出程序上，采用听证制度的方式让大众参与进来，保障大众的知情权。 （二）构建私法保护机制 1.构建知识产权法保护机制

在著作权方面，可以对遗产主体的认定进行特殊规定，区别于一般作者，或者独立推行一套只适用于传承人的著作权制度。

在专利权方面，不符合专利制度中的实质性认定标准的问题同样可以通过建立特殊的专利制度来解决，可以独立的设计相应标准。

在商标权方面，可以借鉴国外的先进经验，对非传承人的不当使用进行法律规制，排除非传承人对遗产的不当使用。 2.构建民商事法保护机制

在对非物质文化遗产的商业利用当中，传承人是享有利益分享权的，传承人在非物质文化遗产产业化过程当中收取一定份额比例的收益。传承人还可以将其所掌握的技艺作为出资入股的手段，以此来获得物质报酬。 [ 注 释 ]

①祁庆富.论非物质文化遗产保护中的传承及传承人[J].西北民族研究，2006（1）. ②王娟.论非物质文化遗产的行政法保护及其完善[D].苏州大学，2010.

③汤凌燕.非物质文化遗产代表性传承人认定与管理的法律思考[J].福建农林大学学报，2010（6）.

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④张牧涵.申报制有利于传承保护？是保护，还是毁灭[N].市场报，2007-6-13. [ 参 考 文 献 ]

[1]王文章.非物质文化遗产保护研究[M].北京：知识产权出版社，2010：51-52. [2]李墨丝.非物质文化遗产保护国际法制研究[M].北京：法律出版社，2010. [3]佟玉权.非物质文化遗产传承人的保护与制度建设[J].文化遗产，2011（1）. [4]徐辉鸿.非物质文化遗产传承人的法律保护机制探讨[J].民族与法制，2008. [5]徐富平.非物质文化遗产传承人身份认定及其意义[J].大众文艺，2010（1）.