开设赌场罪与聚众赌博如何区分？

开设赌场罪系 2006 年《刑法修正案（六）》修订所新增加的罪名，1997 年刑法将开设赌场的行为归为赌博罪行为方式的一种。可见，赌博罪与开设赌场罪本身确实具有相似和交叉的部分， 这也直接导致了司法实践中对二者的区分常常存在争议。

刑法修正案（六）第十八条将开设赌场罪从赌博罪中分立出来，并且提高了相关行为的法定刑，意在从严规制开设赌场——这种较赌博社会危害性更大的涉赌犯罪行为，全面体现罪责刑相适应原则。虽然在开设赌场和聚众赌博中，均会出现行为人为赌博提供场所、赌具等物质便利的情形，但从行为性质上讲，开设赌场罪是一种不法的经营性行为，使其相较于赌博罪，具有以下行为特征：一是不分输赢均抽头渔利。在开设赌场罪中，行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润。不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，且一般获利较多。而在赌博罪中，行为人通常是通过赌博赢得财物的方式，直接获得非法利益。二是参赌人员开放流动。有别于赌博罪招揽人员参赌比较随意、人员稳定性强、人合性强的特点，开设赌场的主要目的在于通过专门化赌场经营，不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，扩大经营规模，使赌场得以持续性获利，故开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开放性和流动性。三是具有较为完备的组织构架和细致的人员分工。组织构架、人员分工是赌场设立、运作、发展，并且能够提供有所讲究的赌博工具、赌博场所、赌博服务的必备要素，也是开设赌场作为经营性行为的重要体现。 开设赌场罪通常组织严密、分工明确，行为人组织人员专门从事望风、看场或者放贷等与赌场运转密切相关的事务。

在实践中，对于赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场行为往往难以区分，两者都存在组织参赌人员、提供赌博场所等相同点，容易混淆，但也存在一些不同。

第一，是否针对不特定多数人。一般而言，赌博罪中聚众赌博都是联系熟悉的人或者关系密切的人，必须在 3 人以上，而开设赌场罪由于规模相对比较大，主要针对不特定多数人，人数远远超过 3 人。开设赌场罪强调犯罪嫌疑人提供的场地的固定性和持续性，而对于赌客则具有不特定性，即针对不特定的多数人（包括潜在的赌客）提供一定的场地和条件，其具有提供固定场所予以经营的含义；而赌博罪大多数情况下是惩罚的犯罪嫌疑人有能力召集赌客的行为，且这些赌客具有相对固定性，形成一定的“圈子”，具有相对封闭性，并不是针对不特定的多数人。

第二，持续时间有差异。赌博罪中聚众赌博持续时间相对开设赌场罪而言较短，往往不稳定，场所更替也比较频繁，而开设赌场罪一般在一个固定场所，不随意变动场地。

第三，赌博规则决定权。开设赌场罪中赌博规则一般是开设赌场的人设定的，有种“我的地盘我做主”宣称，在赌场范围内拥有话语权，而在聚众赌博中，规则一般是参赌人员之间相互商量后共同决定，并不存在“你必须听我的”这种强制性。

第四，赌具提供方面。开设赌场罪中赌具诸如棋牌、麻将等都由开设赌场的人事先准备好，提供给参赌人员，而赌博罪中聚众赌博的赌具可能是参赌人员共同出资购买。总之，赌博罪中聚众赌博与开设赌场罪之间最重要的区别在于，赌博场所是否公开，参赌人数是否特定。开设赌场罪形成的基础更强调“赌场”的现实存在性，即赌博的场地、条件包括网络平台等的特定性与固定性；而赌博罪形成的基础在于聚众行为，更强调的是对赌客的组织和召集，其淡化了提供场地、条件等等因素，而着重强调召集赌客并基于该召集行为使得聚众赌博能够顺利进行，进而从中获利的行为。而提供场地、赌博条件等等则具有临时性和不特定性。

第五，抽头营利的目的侧重点不同。开设赌场罪强调犯罪嫌疑人提供的场地的固定性和持续性，而对于赌客则具有不特定性，即针对不特定的多数人（包括潜在的赌客）提供一定的场地和条件，其具有提供固定场所予以经营的含义；而赌博罪大多数情况下是惩罚的犯罪嫌疑人有能力召集赌客的行为，且这些赌客具有相对固定性，形成一定的“圈子”，具有相对封闭性，并不是针对不特定的多数人。